En los últimos años, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha elaborado una ya consolidada doctrina, que resuelve una incidencia de evidente profusión casuística. Se trata de determinar en qué supuestos – en procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal – el acto jurisdiccional limitativo de un Derecho fundamental es nulo, porque no hay constancia legítima en actuaciones de las resoluciones antecedentes.
Dicha doctrina tuvo como punto de partida el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, inspirado en la conocida Sentencia nº 503/2008, de 17 de julio; y un posterior desarrollo mediante las Sentencias nº 605/2010, de 24 de junio; nº 1138/2010, de 16 de diciembre; y más recientemente, nº 223/2011, de 31 de marzo.
El presupuesto básico para acordar la nulidad de las diligencias incorporadas al segundo procedimiento consiste en que supusieran una injerencia en los Derechos fundamentales de los imputados. Así, no se limita la posible nulidad a la vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones – supuesto al cual se refería en su origen esta doctrina -, sino que también podría declararse la nulidad, a modo de ejemplo, respecto de la documentación intervenida en la entrada y registro de un domicilio.
Estas injerencias exigen una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Dicha justificación ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. De ahí que los testimonios que deben ser aportados al segundo procedimiento desde el procedimiento de origen no se limiten a las resoluciones judiciales acordando las injerencias en Derechos fundamentales, sino que deben extenderse a todos los antecedentes relativos a su práctica.
En cuanto al momento procesal oportuno para plantear esta nulidad de actuaciones, el Tribunal Supremo ha llegado a admitir la posibilidad de hacerlo en plazo en el Escrito de Defensa, como motivo de impugnación de las pruebas propuestas por la acusación. Ahora bien, la Defensa no tiene la obligación de llevar a la nueva causa desde el primer procedimiento los antecedentes y las resoluciones relativos a las injerencias en Derechos fundamentales, sino simplemente poner de manifiesto su no incorporación. Recordemos que es posible que, en uno y otro procedimiento, la Defensa de los mismos imputados la ejerzan o ejercieran distintos letrados. Resuelve la cuestión el Tribunal Supremo afirmando que es obligación de la acusación pública el aportar estos testimonios, si es que pretende ésta hacer valer eventualmente todo aquello que traiga causa de los mismos como pruebas de cargo.
También fundamenta esta doctrina que no es subsanable la no aportación de estos testimonios por la vía de meras referencias a los mismos por parte del Juzgado que conozca del segundo procedimiento. En efecto, tales referencias no suplen, en términos hábiles para el ejercicio del Derecho de defensa mediante contradicción y control, el testimonio de la documentación omitida.
Por último, también ha admitido el Tribunal Supremo la llamada conexión de antijuridicidad en estos casos. Es decir, que la nulidad por no aportación al segundo procedimiento de los tan mencionados testimonios, se extendería a todas las diligencias ya acordadas y practicadas en ese segundo procedimiento. Deben por ello apartarse del proceso de convicción judicial tanto las pruebas declaradas irregulares por su anómala incorporación al proceso, como aquellas que son consecuencia de esas pruebas inhábiles.
En conclusión, si la Defensa plantea la nulidad y no se incorporan los testimonios de las injerencias en Derechos fundamentales acordadas en el primer procedimiento, esta ausencia documental determinará la nulidad de esas actuaciones y, en consecuencia y por efecto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también de las diligencias posteriores causalmente relacionadas. Si, por el contrario, la acusación pública aporta a las actuaciones dichos testimonios, debería entenderse que comenzará a operar en el segundo procedimiento el régimen de recursos establecido de ordinario para el control de la legalidad y constitucionalidad de esas resoluciones y de sus antecedentes.
