El objeto de este estudio es el análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) 1226/2020, de 30 de septiembre, dictada para unificación de doctrina.
Encuadre procesal
La referida sentencia fija doctrina acerca de si en una revisión jurisdiccional de una denegación de responsabilidad sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis ad hoc, resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado, dado que esta no había sido alegada en la vía previa administrativa. El Alto Tribunal entiende que esta cuestión presenta interés casacional habida cuenta de la disparidad de criterios existentes en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, al amparo de lo dispuesto en el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
“En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.”
Tanto en primera instancia como en segunda, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº10 de Sevilla y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4ª, Sevilla), al desestimar la responsabilidad de Servicio Andaluz de Salud por incumplimiento de la lex artis en la asistencia sanitaria prestada a un paciente con problemas herniarios, consideraron, además, que alegar la falta de consentimiento informado en sede judicial cuando no se había alegado en sede administrativa constituía una nueva causa de pedir, sobre distintos hechos, acerca de la que no tuvo oportunidad de pronunciarse la administración demandada, no una nueva alegación que descanse sobre los mismos hechos, tal y como defendía el demandante.
En definitiva, según el TSJ de Andalucía, no se trataba propiamente de un motivo de impugnación de la resolución administrativa recurrida, sino de una cuestión novedosa planteada per saltum ante la jurisdicción, actuación vedada por el art. 56.1 LRJCA.
En contra de esta interpretación se habían pronunciado, entre otras, la Sentencia del TSJ Asturias 263/2016, de 11 de abril, la Sentencia del TSJ de Murcia 679/2015, de 17 de julio, la Sentencia del TSJ de Las Palmas 184/2015, de 3 de septiembre, la Sentencia del TSJ de Cataluña 78/2017, de 7 de febrero, la Sentencia del TSJ de Castilla y León 7/2015, de 19 de enero, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana 1041/2011, de 5 de diciembre, o la Sentencia del TSJ de Galicia 170/2011, de 3 de marzo.
El consentimiento informado y la lex artis ad hoc
La lex artis se define como “el conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte y oficio”.
Por su parte, la Ley 41/2012, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación pública, define en su art. 3 el consentimiento informado como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud,” mientras que con respecto al derecho a la información asistencial, señala en su art. 4 que “los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda información disponible sobre la misma (…). La información que, como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias”.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido considerando pacíficamente que el consentimiento informado al paciente acerca de una intervención quirúrgica que se le proponga practicar forma parte de la lex artis, es decir, que el paciente, antes de ser intervenido, debe ser informado de las consecuencias y riesgos personales probables y de las contraindicaciones, información verbal que luego determinará la firma por el paciente del consentimiento informado.
Doctrina general vs resolución del caso concreto
El Tribunal Supremo, al resolver la cuestión que suscita el interés casacional ofrece una solución distinta de la que da al caso concreto. Así, concluye con carácter general y en abstracto que, “en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa, la respuesta afirmativa es que en principio, sí resulta posible esa alegación”. No obstante, para ello, señala que la interpretación del art. 56.1 LJCA dependerá de las características de cada caso.
Así, en el asunto enjuiciado, el Alto Tribunal desestima el recurso por varios motivos, en mi opinión, algunos de ellos contradictorios con la propia doctrina general dictada en abstracto y otros que podrían entrar en contradicción, por ejemplo, con la normativa civil de protección al consumidor.
En primer lugar, considera que la reclamación administrativa, iniciada en el año 2009, se refería únicamente a la intervención quirúrgica del paciente de ese mismo año y que no comprendía ni las tres intervenciones producidas con anterioridad ni las tres producidas con posterioridad, todas enlazadas y encadenadas, sobre cuya deficiente asistencia sanitaria se articuló la demanda contencioso-administrativa.
La sentencia considera que la responsabilidad solicitada en la vía judicial se refería “a la falta de entrega del consentimiento informado” por escrito, y no que la información verbal no se hubiera producido, junto al hecho de que en la intervención de 2009 (única a la que según la sentencia se limitaba la vía administrativa) sí que se entregó el consentimiento informado, a pesar de que en los hechos probados por la sentencia efectivamente consta su entrega pero con el siguiente contenido: “que se le ha mostrado el documento nº […] del Servicio de […] donde se describen claramente los riesgos, molestias, efectos secundarios y secuelas frecuentes en el procedimiento (tratamiento o exploración) implica”, no constando en el expediente administrativo el referido documento explicativo de los riesgos.
Así pues, es cierto que no apartándose de la doctrina que venía marcando con anterioridad, considera que lo relevante es la información verbal que se le haya ofrecido al paciente y no aquella que se haya reflejado por escrito, lo cual, en mi opinión, y a la vista de la prueba obrante en autos, sitúa en una posición de indefensión a este último, dado que las menciones predispuestas en el consentimiento escrito predeterminan que se entregó una información cuya prueba en contrario resulta imposible, como ya ha advertido la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones.
En segundo lugar, contrariamente a lo dispuesto como unificación de doctrina con carácter general y en abstracto, considera que “si el consentimiento informado no fue mencionado por el denunciante en la vía administrativa, ni pedidas las aportaciones de todos los documentos de consentimiento informado de todas las intervenciones realizadas, no puede la ahora actora pretender que la jurisdicción contenciosa revisora entre a juzgar una cuestión absolutamente novedosa sobre la que no se le ha dado oportunidad de contestar a la Administración.”
Por tanto, en mi opinión, al resolver sobre el caso concreto, la Sala Tercera no solo entra en contradicción con la conclusión alcanzada con carácter general para la unificación de doctrina, sino que hace recaer sobre el administrado la carga de no haber solicitado, ex art. 55.1 LJCA, la remisión de los consentimientos informados que no constaban en el expediente administrativo, en lo que considero una clara vulneración de la carga de la prueba: si el SAS no incorporó el resto de consentimientos informados ni tampoco los aportó con su contestación a la demanda, debe presumirse su inexistencia, en lugar de hacer pechar al actor con la carga de no haber solicitado otra vez los mismos.
No obstante, en definitiva, la STS 1226/2020 permite concluir que en aquellos casos en los que no se haya alegado como motivo de infracción de la lex artis en la vía administrativa la falta de consentimiento informado con respecto de una concreta asistencia sanitaria, sí podrá alegarse su falta en la vía judicial, aunque para la apreciación de responsabilidad -y esto ya no es cuestión novedosa- deberá tenerse especialmente en cuenta circunstancias tales como el daño efectivamente causado al paciente o, en caso de que exista documento formado, el contenido concreto del mismo aunque no se detallen en él los riesgos asociados al tratamiento o intervención.
