El pasado 7 de enero, el ataque contra la sede del semanario francés Charlie Hebdo ha vuelto a abrir un viejo debate: ¿cómo conciliar el ejercicio de la libertad de expresión (art. 10 CEDH), «elemento fundamental de una sociedad libre» (TEDH, 07/12/1976, Handyside c. Reino Unido, punto 49), y la protección de los sentimientos religiosos derivados de la libertad religiosa (art. 9 CEDH), «una de las bases de una sociedad democrática» (TEDH, 25/05/1993, Kokkinakis c. Grecia, punto 31)? Desde 1982, el TEDH trata de ofrecer en su jurisprudencia posibles respuestas para este asunto tan sensible.
El artículo 10 punto primero del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) establece que "toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa".
Pese a que la libertad de expresión es, en principio, total, el CEDH establece que los Estados pueden limitarla en determinadas situaciones. Bajo el apartado 10.2 se recoge que esta libertad está sometida a "ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".
Sobre esta base, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el 25 de noviembre de 1982, se pronunció por primera vez sobre la limitación de la libertad de expresión en el llamado caso Wingrove c. Reino Unido. El demandante, un director de cine en cuya película aparecían retratadas dos figuras relevantes de la religión católica manteniendo relaciones sexuales, presentó este trabajo ante la Dirección de Clasificación de Películas del Reino Unido para poder divulgarlo legalmente. Dicho organismo se negó a autorizarla alegando que la cinta incumplía una norma de Common Law que prohibía la blasfemia.
El Tribunal Europeo, tras apelar el carácter básico que tiene la libertad de expresión en toda sociedad democrática, remitió al artículo 10.2 del Convenio, y observó que la protección de los sentimientos religiosos, en términos generales, está incluida entre las posibles restricciones legales de la libertad de expresión.
Más tarde, otra sentencia Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, confirmó esta posibilidad de limitación de la libertad de expresión ante ciertas reflexiones religiosas en un programa de televisión que las autoridades públicas denunciaron por su carácter ofensivo. El TEDH puso de manifiesto la necesidad de aplicar ciertas restricciones "en las sociedades democráticas para sancionar o incluso prevenir todas las formas de expresión que extiendan, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa)"; en esta ocasión, se da un paso más al añadir que "las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones impuestas deben ser proporcionales respecto a la finalidad legítima perseguida" (punto 40).
Pero en materia religiosa, y a nivel europeo, el requisito de proporcionalidad es difícil de implementar. Como se ha podido ver, en algunos casos "no es posible ofrecer una concepción unánime del significado de "religión" en Europa […]; incluso considerando un único país, las concepciones sobre la misma pueden variar. Por esta razón, no es posible alcanzar una definición completa y definitiva acerca de qué constituye una intermisión permisible en el ejercicio de la libertad de expresión cuando dicha expresión actúe directamente en contra de los sentimientos religiosos de los otros" recoge en su punto 50 la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1994, Otto Preminger-Institut c. Austria. De esta manera, los jueces observan que "las autoridades nacionales deben tener un cierto margen de apreciación para determinar la existencia y el alcance de la necesidad de tal interferencia". En este asunto, afirma que corresponde a los Estados el apreciar, de acuerdo con su propia cultura, la exigencia de proporcionalidad en relación con la libertad de religión y de expresión.
No obstante, el Tribunal no se reconoce siempre como no competente en materia de conciliación de la libertad de expresión y de la libertad religiosa. Aunque de manera discreta, apuntó en la misma decisión que "este margen de apreciación no es, sin embargo, ilimitado. Por el contrario, debe ejercerse considerando la totalidad del Convenio con el objeto de garantizar el estricto cumplimiento de las libertades que aborda".
Ahondando en esta línea, el 2 de mayo de 2006, en la resolución Aydin Tatlav c. Turquía, la Corte de Estrasburgo sostuvo que "aquellos que eligen ejercer la libertad de manifestar su religión, tanto si pertenecen a una mayoría como a una minoría religiosa, no pueden esperar hacerlo razonablemente al abrigo de toda crítica. Estas personas deben tolerar y aceptar el rechazo de sus creencias religiosas por parte de otras personas e incluso la propagación por otros de doctrinas hostiles a su fe" (punto 27, ver también TEDH, 25 de mayo de 1993, Kokkinakis c. Grecia, punto 31 y Otto Preminger-Institut c. Austria, punto 47).
La Corte también intenta ponderar los intereses en conflicto sobre la base de la naturaleza maliciosa de la expresión, su gravedad y su utilidad. El 16 de noviembre de 2004, en la sentencia Norwood c. Reino Unido, el Tribunal se pronunció acerca de un cartel que un particular expuso en la ventana de su domicilio en el que se podían ver las Torres Gemelas de Nueva York en llamas y la mención "Islam fuera – Protegemos el pueblo británico", acompañado del símbolo de una media luna y una estrella con una señal de prohibición. El TEDH dirimía si esta imagen creaba un vínculo general entre un grupo religioso y un acto terrorista, lo que resultaría contrario a los valores proclamados y garantizados por el Convenio, a saber, "la tolerancia, la paz social y la no discriminación". El demandante no podía, por lo tanto, beneficiarse de la protección del artículo 10.1 del Convenio.
En términos similares se pronunció el 20 de febrero de 2007 en una decisión Pavel Ivanov c. Rusia, en la cual un autor había escrito y publicado una serie de artículos en los que describía a los judíos como la fuente del mal en Rusia. El Tribunal reflejó que, al igual que en otros casos examinados en los que se "recogían negaciones del Holocausto, justificaciones de políticas pro-nazis, así como afirmaciones que vinculaban a todos los musulmanes con actos graves de terrorismo", el demandante no podía acogerse a la libertad de expresión.
