En el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de diciembre, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, RD-ley 8/2020), se incluyeron medidas para los contratos de concesión celebrados por el sector público y vigentes a 18 de marzo de 2020.
Este RD-ley 8/2020 es una norma de carácter especial, por lo que hay que estar a lo en ella establecido antes de acudir al régimen jurídico propio del contrato en cuestión. Según la Abogacía General del Estado, en Informe de 1 de abril de 2020, aquel precepto “es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos”.
También el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 83/2021, de 25 de enero de 2021, ha establecido que “el art. 34 del RD-Ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020 en su versión dada por el RD-ley 11/2020”.
Además, para que resulte procedente el reequilibrio de un contrato de concesión es necesario:
- Que el órgano de contratación, a instancia del contratista, haya apreciado la imposibilidad, total o parcial, de ejecución del contrato como consecuencia del COVID-19 y de las medidas administrativas adoptadas al respecto, “y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”.
- Que el contratista haya acreditado de forma fehaciente la realidad, efectividad e importe de los daños y perjuicios sufridos, considerándose indemnizables los siguientes:
- Una pérdida de ingresos procedentes de la prestación del servicio que, respecto a la ejecución ordinaria del contrato, sufra el contratista en el período de duración de la situación generada por el COVID-19.
- El incremento de los costes soportados, como los gastos adicionales salariales que efectivamente hubiera abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de duración de la situación generada por el COVID-19.
En cuanto a los gastos salariales adicionales compensables, según la Abogacía General del Estado, en Informe de 30 de marzo de 2020, “son aquéllos que, de manera real y efectiva, el contratista acredite que se han devengado y abonado por él durante la situación de hecho creada por el COVID-19, por encima de los previstos para la ejecución ordinaria del contrato”.
Para el caso de concurrir los anteriores requisitos, en el artículo 34.4 del RD-ley se prevén dos únicas medidas alternativas para restablecer el equilibrio económico:
- la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100
- la modificación de las cláusulas de contenido económico.
Asimismo, entre dichas medidas, por ejemplo, no cabría la posibilidad de reconocer el otorgamiento directo de una compensación pecuniaria a favor del contratista que haya solicitado el reequilibrio. La Dirección General de Contratación y Servicios, del Área de Gobierno de Hacienda y Personal del Ayuntamiento de Madrid, en Informe de 6 de mayo de 2020, de COMUNICACIÓN SOBRE LAS INDEMNIZACIONES DERIVAS DEL ARTÍCULO 34 DEL REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES EXTRAORDINARIAS PARA HACER FRENTE AL IMPACTO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL COVID-19, reconoció que: “El artículo 34 no prevé el abono de indemnizaciones sino el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el cual se llevará a cabo, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100, o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato”.
Y es más: el Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 83/2021, de 25 de enero de 2021, de la Sala de lo Social anteriormente citada, también ha señalado que “el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para cada caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto”.
