Tanto la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos (LSH), como la nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC), prevén que la Comisión Nacional de Energía (CNE) habrá de emitir un informe preceptivo (pero no vinculante) en los casos de control de concentraciones que involucren a empresas energéticas. Esta doble previsión suscita dudas sobre cuál sea el ámbito de cada uno de dichos informes y la relación entre ambos.
Dos preceptos contenidos en disposiciones legales actualmente vigentes regulan la intervención consultiva de la CNE en los procedimientos de control de concentraciones de dimensión no comunitaria, a saber:
De un lado, la disposición adicional undécima, tercero, 1, función decimoquinta, de la LSH establece lo siguiente: "La Comisión Nacional de Energía tendrá las siguientes funciones: informar preceptivamente sobre las operaciones de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas energéticas por otra que realice actividades en el mismo sector cuando las mismas hayan de ser sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la legislación vigente en materia de competencia."
De otro, el artículo 17.2 c) de la LDC dispone lo siguiente: "La Comisión Nacional de la Competencia solicitará a los reguladores sectoriales la emisión del correspondiente informe no vinculante en el marco de los expedientes de control de concentraciones de empresas que realicen actividades en el sector de su competencia."
Refiriéndose ambos preceptos a una misma materia (en lo que aquí interesa, la intervención consultiva de la CNE en procedimientos de control de concentraciones), pero regulando unas actuaciones formalmente diferentes (en un caso la intervención de la CNE en el marco de los expedientes de control de concentraciones tramitados por la CNC, y en el otro la intervención de aquélla en los procedimientos de control de concentraciones sobre los que deba resolver el Gobierno), se plantea la cuestión de si la norma posterior en el tiempo (la LDC de 2007) ha dejado o no sin efecto a la anterior (la LSH de 1998).
Pues bien, conforme a la normativa de defensa de la competencia no es posible determinar a priori qué concentraciones sí, y qué concentraciones no, de entre las que han de notificarse a la CNC para su control, deben ser sometidas a la decisión del Gobierno. De entrada, es ésta una razón que permite concluir que, en realidad, el propósito de la función decimoquinta no era (ni es) determinar unas concretas concentraciones que, por oposición a otras, hayan de someterse al informe preceptivo de la CNE, cuanto disponer que en todo caso, cuando deba intervenir el Gobierno en una operación de concentración, se ha de valorar o tener en cuenta lo que específicamente (y en atención a la particular circunstancia de que la autoridad competente para decidir sobre la operación es el Gobierno) informe la CNE.
En este sentido, cabe destacar que, durante la vigencia de la anterior LDC (Ley 16/1989), la CNE ya ha venido emitiendo algunos informes sobre operaciones de concentración al Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) cuando éste consideraba necesario solicitarlo, sin que ello se entendiera como cumplimiento de lo previsto en la función decimoquinta de la disposición adicional undécima de la LSH. Por el contrario, era el Ministro de Economía quien, en cumplimiento de la función decimoquinta, solicitaba a la CNE un informe, justificando que la operación debía ser sometida a la decisión del Gobierno al haber considerado que podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado.
Atendido lo anterior, no parece que pueda sostenerse ahora que el contenido del artículo 17 LDC ha venido a absorber el de la disposición adicional undécima de la LSH. Por otro lado, tampoco existe una incompatibilidad entre lo dispuesto en uno y otro precepto. En efecto, el primero regula la emisión de un informe por parte de la CNE, dirigido a la CNC, que se debe evacuar en el marco de la tramitación del expediente de concentración instruido por la CNC; el segundo, por el contrario, regula la emisión de un informe por parte de la CNE, a solicitud del Ministro de Economía y Hacienda, dirigido en último término al Consejo de Ministros, que se ha de evacuar en atención a la específica circunstancia de que la operación ha de ser sometida al Gobierno para su decisión, y en relación con la apreciación, hecha por el Ministro, de que concurren razones de interés general (distintas de la defensa de la competencia) que han de ser valoradas en los supuestos en que se plantea la prohibición o subordinación a condiciones o compromisos de una operación de concentración (que son las circunstancias en las que el Ministro de Economía y Hacienda ha de fundamentar su decisión de elevar la operación al Consejo de Ministros). En cualquier caso, la falta de una derogación expresa de la función decimoquinta por parte de la LDC y la compatibilidad entre lo dispuesto en aquélla y lo previsto en el artículo 17 LDC, constituyen sólidas razones que llevan a concluir la procedencia de dar una aplicación separada a cada uno de dichos preceptos (en unos términos parecidos -cabe insistir- a cómo se venía actuando hasta ahora con los informes facultativos para el SDC y los informes preceptivos solicitados por el Ministro, con la única particularidad de que ahora ambos informes tienen carácter preceptivo).
No obstante lo anterior y con base en razones de economía procesal, el informe de la CNE dirigido al Gobierno (que es el previsto en la función decimoquinta) se ha de juzgar innecesario cuando las condiciones a las que la CNC haya resuelto subordinar la operación coincidan esencialmente con las planteadas por la CNE en su informe para aquélla, o en algún otro sentido la resolución que dicte la CNC en segunda fase sea coincidente con los criterios considerados por la CNE en el informe que ésta haya emitido -al amparo del artículo 17 LDC- en la primera fase. En cambio, si las cuestiones o criterios tenidos en cuenta por la CNC en segunda fase no coincidieran o hubieran sido diferentes de los considerados en el informe de la CNE emitido dentro de la primera fase (y así resultara en particular del contenido de la resolución adoptada por la CNC en segunda fase), procedería recabar este segundo informe de la CNE.
