
Como adelantaba en mi última aportación, en un procedimiento de licitación de un contrato público, la dimensión procedimental o formal, de la subsanación de la documentación administrativa tiene sus vicisitudes y puede derivar, o no, en la exclusión del licitador afectado cuando desatiende el requerimiento en plazo. Sin embargo, hoy vamos a comentar algunas notas sobre la dimensión de fondo de la posible subsanación de defectos y en qué casos la introducción de unos documentos en el sobre equivocado deberá conllevar la exclusión del procedimiento.
Respecto a la subsanación de defectos por parte de los licitadores, partiremos de la resolución del TACRC n.º 214/2024[1], de 15 de febrero de 2024. Esta Resolución cita la Resolución n.º 639/2020, que resume la doctrina sobre subsanación de defectos, a su vez citando la Resolución 1069/2019 señala: «es elocuente que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado ‘sensu contrario’ vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los que se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (cfr.: Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2014 —Roj SAN 1684/2014—). Por ello, el TS se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación de errores u omisiones en la oferta».
A continuación, esta interesante y resolución, plasma una serie de ejemplos en los que el Tribunal Supremo ha admitido la subsanación de defectos cuando el defecto es puramente formal y de fácil remedio, poniendo los siguientes ejemplos:
- La falta de firma de la proposición económica (SSTS, Sala III, de 6 de julio de 2004 –Roj STS 4839/2004– y de 21 de septiembre de 2004 —Roj STS 5838/2004—).
- La falta de acreditación de la representación de quien suscribe la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 9 de julio de 2002 —Roj STS 5093/2002—)
- La acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición sin quedar justificado de manera suficiente. (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo; Sala III, de 25 de mayo de 2015 —Roj STS 2415/2015—).
El Tribunal Supremo enfatiza en estos casos, que la preclusión de la aportación documental tiene por objeto evitar tácticas poco limpias por parte de los licitadores, rechazando posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello conculcaría el principio de libre concurrencia (cfr.: Sentencias ya citadas de 21 de septiembre de 2004 —Roj STS 5838/2004— y 9 de julio de 2002 —Roj STS 5093/2002—).
De forma coherente con lo anterior, el Tribunal Supremo ha rehusado la posibilidad de subsanación de otras consideraciones menos formales exigidas en los pliegos, o incluso la firma de un técnico, siempre que pueda considerarse que afecten al contenido material de la oferta, poniendo los siguientes ejemplos:
- La inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 —Roj STS 2341/2012—).
- La falta de firma de ingeniero en la propuesta técnica. (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 10 de noviembre de 2006 —Roj STS 7295/2006—).
A nivel comunitario, el TJUE admite la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, pudiéndose subsanar la falta de documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados conforme a los pliegos, incluso cuando en el pliego se hubiera previsto la sanción de exclusión. (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 —asunto C-336/12— y 6 de noviembre de 2014 —asunto C-42/13—).
Y respecto a la cautela que mantiene el TJUE respecto a la subsanación de defectos observados en las ofertas señala: «sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 —asunto T195/08—)».
Como resumen de todo lo anterior, podemos decir que la subsanación de errores es antiformalista o rígida según la clase de defecto ante el que estemos. Es flexible la subsanación en la primera fase del procedimiento, durante la fase de admisión, porque la rigidez en esta fase obstaculizaría la libre concurrencia y desvirtuaría los fines de la contratación pública. Y en cambio, la posibilidad de subsanación es restrictiva o rígida, en lo atinente a la oferta para evitar tratos injustos, discriminatorios y garantizar en todo momento la transparencia que debe regir todo procedimiento público.
En línea con todo lo dicho hasta aquí, me ha parecido pertinente y coherente, comentar qué debe suceder cuando un licitador se ha equivocado en los documentos introducidos en cada sobre. Esto en la práctica es muy frecuente y abundan las resoluciones que tratan la cuestión, como por ejemplo la del TACRC Recurso n.º 972/2024[2] C.A. Illes Balears 54/2024 Resolución n.º 1102/2024 Sección 2ª de 19 de septiembre de 2024. Que citandovarias resoluciones, señala: «En este sentido, hay que traer a colación en primer término la doctrina de este TACRC que se sintetiza en la reciente Resolución 1108/2015: “Sexto. Este Tribunal ha fijado su doctrina sobre la inclusión indebida de información en los distintos sobres con referencia a la regulación del TRLCSP en numerosas resoluciones. Con carácter general se ha sentado el criterio, por un lado, de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas (ya se trate de criterios sujetos a juicio de valor o evaluable mediante fórmulas) en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos (resoluciones 147/2011 y 067/2012), así como para el supuesto de inclusión de información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a la información sujeta a juicio de valor (resoluciones 191/2011 y 295/2011) y, por otro, la no exclusión de aquéllos que incluyeron información del sobre evaluable automáticamente en el sobre referido a información técnica no sujeta a evaluación mediante juicio de valor (resoluciones 14/2010 y 233/2011). Esto, no obstante, la exclusión del licitador por la inclusión indebida de documentación en sobre distinto no es un criterio absoluto, toda vez que no cualquier vicio procedimental genera la nulidad del acto de adjudicación, ‘siendo preciso que se hubiera producido una indefensión real y no meramente formal’ (Resolución 233/2011)».
Resumiendo, los principios de igualdad de trato entre licitadores, antiformalista, y de transparencia, exigen al órgano de contratación que sea flexible cuando las equivocaciones no contaminen el procedimiento y habrá muchas equivocaciones que no contaminarán el procedimiento, especialmente cuando únicamente estemos ante criterios evaluables automáticamente a través de fórmulas.
A modo de conclusión, los licitadores deben extremar precauciones para minimizar sus errores, pero cuando éstos se produzcan, los órganos de contratación deberán velar por los intereses públicos debiendo hacer lo procedente y justo, que unas veces será permitiendo la subsanación y, otras, será excluyéndoles. De este modo, cuando los licitadores se equivoquen en ocasiones tendrán derecho a subsanar y en otras ocasiones, serán los demás licitadores quienes tendrán derecho a que se excluya al licitador que ha incurrido en errores, haciéndose patente aquella antigua definición de la Justicia formulada por Ulpiano, según la cual: «la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho».
[1] Resolución n.º 214/2024 Sección 2ª RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES. En Madrid, a 15 de febrero de 2024.
[2] Resolución n.º 1102/2024 C.A. Illes Balears 54/2024 Sección 2ª RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 19 de septiembre de 2024.