- Los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 338 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA
Este artículo ha sido publicada en el número 1028 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrarte una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca
El actual artículo 338 de la Ley del Mercado de Valores constituye una norma de especial relevancia en el ámbito del M&A inmobiliario. Habiendo atravesado diversas etapas que lo han llevado a operar incluso como norma de carácter eminentemente recaudatorio, aun en ausencia de ánimo defraudatorio, sigue planteando controversias interpretativas.
La intención del legislador con este precepto parece clara: evitar que, con la transmisión de los títulos que representan la participación en una entidad que posee un inmueble, no se tribute por los impuestos que hubieran correspondido si dicho inmueble se hubiera transmitido directamente. Así, el precepto presume que existe este ánimo elusorio cuando la transmisión origine la obtención del “control” sobre una entidad cuyo activo esté compuesto principalmente por inmuebles radicados en España no afectos a actividades empresariales o profesionales.
No obstante, la norma no delimita específicamente cómo debe interpretarse el concepto de afectación a actividades empresariales o profesionales.
La actividad económica consistente en el arrendamiento de inmuebles
Aunque la existencia de actividad económica es pacífica en determinados casos (pensemos, v. gr., en un hotel), la falta de remisión del artículo 338 a la norma aplicable podría resultar problemática cuando la sociedad inmobiliaria transmitida tiene por objeto, en sentido amplio, el arrendamiento de inmuebles. La dificultad aumenta cuando las normas de los distintos impuestos no siguen el mismo criterio para delimitar la existencia de actividad económica respecto de esta actividad.
Por ejemplo, el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (“IS”) y, en términos equivalentes, el artículo 27 de la Ley del IRPF, disponen que la actividad económica consistente en el arrendamiento de inmuebles requiere la contratación de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Cabe precisar que, en el ámbito del IS, dicho criterio se ha flexibilizado.
Sin embargo, la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido (“IVA”) no contiene precisión alguna al respecto, lo que lleva a concluir que la existencia de actividad económica requiere únicamente, en términos generales, “la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.
La posición (reiterada) de la Dirección General de Tributos
En el marco del tradicional artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores de 1988, la Dirección General de Tributos (“DGT”) arrojó luz sobre la norma aplicable para analizar la existencia de actividad económica cuando existen inmuebles arrendados. Así, se concluyó que “[…] los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 108 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA y no la del IRPF” (vid. V3528-13).
En el marco de los más recientes artículos 314 y 338 de la Ley del Mercado de Valores, la DGT vuelve a ofrecer pronunciamientos claros (entre los más recientes, V2381-17, V2851-19 o V0599-20) que confirman que el concepto de bienes afectos debe ser el previsto por la normativa del IVA.
En esta línea, en la medida en que esta norma se incardina en el ámbito de la fiscalidad indirecta, resulta consustancial a su interpretación acudir a la normativa del IVA. Así, y en palabras de la propia DGT, si existe ya una definición de la afección de bienes en la normativa del IVA, esta resultará aplicable directamente a la interpretación del concepto de afección de bienes a estos efectos. Y ello tanto si la transmisión de valores en concreto queda sujeta al IVA como si lo está a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD: (i) por similitud entre ambos impuestos —pues ambos son indirectos— y, sobre todo, (ii) por coherencia, ya que no sería admisible utilizar una definición de bienes afectos a efectos del IVA y otra distinta a efectos del ITPAJD cuando el requisito de afección se recoge en un único precepto.
No debe olvidarse que se trata de una normativa antiabuso, por lo que su interpretación requiere un análisis global de las circunstancias y del contexto en el que se produce la transmisión, sin que pueda restringirse este análisis a la mera concurrencia de un requisito de carácter objetivo.
No obstante, en el plano jurisprudencial se han identificado dos recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que parecen apuntar en una dirección distinta, al defender, aparentemente sin argumentación relevante, que la afectación se mediría conforme a la Ley del IS.
En la primera sentencia, de 17 de septiembre de 2024 (rec. 129/2023), aunque la Administración —en el procedimiento del que trae causa el recurso— habría defendido la evaluación de este requisito conforme a la normativa del IS, el tribunal parece admitir la posibilidad de que esta afectación deba medirse conforme a la normativa del IVA en los siguientes términos (la negrita es nuestra): “[…] aun reconociendo la aplicación del precepto de la Ley del IVA trascrito, no existe prueba alguna que sostenga como elemento objetivo la intención de afectación […]”.
En la segunda, de 23 de mayo de 2025 (rec. 766/2023), aunque el Tribunal —en un procedimiento sancionador— hace referencias explícitas al artículo 5 de la Ley del IS, tampoco se pronuncia en términos taxativos, sino que realiza una enumeración de circunstancias y objetivos que evidencian la ausencia de una actividad económica de manera global: “[…] no tiene personal fijo o eventual contratado, no tiene gastos por la contratación de profesionales externos a la entidad que suplan la ausencia de personal, no tiene ingresos declarados […]”.
A modo de conclusión
Como puede apreciarse, la cuestión no está plenamente exenta de interrogantes, por cuanto nos encontramos con supuestos en los que la Administración correspondiente realiza una interpretación que parece remitirse a la normativa en materia de imposición directa. No obstante, el estudio conjunto de los pronunciamientos doctrinales, administrativos y jurisprudenciales arroja un balance globalmente positivo, en la medida en que las sentencias comentadas responden a supuestos en los que las sociedades se encontraban efectivamente en una situación de inactividad y no pudieron acreditar la afectación del inmueble a una actividad económica.
