Se plantea ante el Tribunal Supremo valorar un nuevo supuesto de incremento del porcentaje de la prestación de orfandad con la pensión de viudedad no reconocida al otro progenitor. Se trata de una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre no percibe pensión de viudedad, y fue privado de la patria potestad por no haberse interesado y no cubrir las necesidades de su hija durante aproximadamente nueve años.
Por parte de la representación de la beneficiaria se solicitó el incremento de la pensión alegando que nos encontramos ante una situación equiparable a la orfandad absoluta. Sin embargo, el INSS lo denegó basándose en el hecho de que el padre permanecía vivo. Ya en vía judicial, aunque inicialmente fue estimada la petición por el Juzgado de lo Social, se revoca la resolución recurrida en suplicación.
El TS tiene ya abundante doctrina de qué debe interpretarse por “orfandad absoluta”: situaciones en las que faltan ambos progenitores o en las que permanece uno que carece de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad. Pero no hay un pronunciamiento específico sobre el supuesto de privación de la patria potestad del otro progenitor vivo.
La orfandad absoluta se recoge en el art. 38 Decreto 3158/1966 (Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas). El Tribunal Supremo recurre a la aplicación analógica y a una interpretación finalista de la norma para dar solución al litigio. En el Preámbulo del RD 296/2009 que modificó el art. 38 se hace referencia a que tales incrementos que otorgan un plus de protección a los huérfanos se orientan a situaciones en las que por «orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer», pudiendo tener cabida la privación de la patria potestad del otro progenitor en esas circunstancias análogas.
