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Blog Administración Pública

5 de Julio de 2016

A. Nicolás Marchal Escalona

Director Dpto. Criminología y Seguridad
Universidad Camilo José Cela
nmarchal@ucjc.edu"

La deficiente regulación de la detención policial


El punto de partida de la regulación de la detención policial lo encontramos en el artículo 492 LECrim, precepto farragoso, confuso, contradictorio en ocasiones, que disciplina algo tan relevante como los supuestos en los que la Policía Judicial puede privar de libertad como medida cautelar orientada al proceso penal. Este artículo dice que la Autoridad o agente de Policía Judicial tendrá la obligación de detener en los casos siguientes:

    1º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.

    2º Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código Penal superior a la de prisión correccional.

    3º Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.

    4º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 1ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

De una lectura detenida del artículo citado se plantean los interrogantes siguientes:

    1º) Se detendrá al que cometa un delito que tenga señalada pena superior a "prisión correccional". ¿Qué pena es prisión correccional? Por traslación de precedentes códigos penales podemos inferir que equivaldría a una pena de prisión superior a tres años de prisión, pero estamos hablando de limitar derechos fundamentales, de policías que pensando en una inexistente pero vigente -en la Ley de Enjuiciamiento Criminal- pena caduca, supone nada menos que uno de los presupuestos de la detención que opera nuestra policía. ¿Certeza? ¿Determinación? Por simplificar lo llamaremos "de escasa gravedad", denominación cuya indeterminación repugna a la concreción necesaria a la hora de adoptar una medida cautelar.

    2º) No se detendrá cuando las circunstancias "hicieren presumir" al policía que el autor del delito no comparecerá al ser llamado por la Autoridad judicial. Este segundo requisito parece identificarse con el conocido "peligro de fuga"; esto es: de concurrir ese peligro se detendrá, ¿y si no? En este punto el legislador calla. ¿Qué hará el policía si no hay peligro de fuga cierto y el delito es de escasa gravedad? ¿No detiene? ¿Deja en libertad?

    Quizás, respondiendo -sin concretar- este interrogante, el artículo 771.2 LECrim proporciona alguna pauta

      2ª Informará en la forma más comprensible al imputado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2.

    Este precepto es el único en el que de forma directa nuestra ley procesal reconoce la posibilidad de imputación sin detener -hoy investigación- por parte de la policía judicial, la pena es que se trata de una tímida aproximación que carece de contenido y por supuesto de desarrollo normativo.

    3º.- Por si era poca la confusión, la segunda parte del párrafo tercero viene a añadir otro elemento más: la fianza. No se detendrá si el autor del delito presta fianza bastante. ¿De qué se trata? ¿En qué cuantía? ¿Siguiendo qué procedimiento?, y un sinfín más de interrogantes que vienen a sumarse al despropósito que supone este precepto.

    4º.- Por último, por si hubiera quedado algo claro el párrafo cuarto termina de enmarañarlo todo introduciendo otro punto más: al que "todavía no se hallase procesado". ¿? ¿No hemos quedado que estamos ante la actuación de una policía judicial que se halla ante un delito y tiene que decidir, a la vista de la concurrencia de imputación de hecho y autor y del peligro de fuga, si detiene o no? ¿A qué se referirá el legislador con este nuevo dato?

    Luego, tratando de poner orden en el caos que supone el artículo 492 resumimos:

      1.- Que la imputación de hecho se basa en que el delito cometido tenga pena inferior o superior a una inexistente prisión correccional

      2.- Que el peligro de fuga se contrae a un análisis sobre los antecedentes y las circunstancias del hecho, eso sí, siempre que la pena sea inferior a la ya repetida prisión correccional.

      3.- Se abre la puerta a una fianza inexistente.

      4.- Se trata la detención del todavía no procesado habida cuenta que, aún, estaríamos en sede policial antes de la entrega a la Autoridad Judicial y por ende, previo a su procesamiento en todo caso.

    5º.- No se aborda qué hacer caso de no detener, excepción hecha de la referencia al "tomar nota" de los datos del no detenido del artículo 493 LEcrim.

¿Y el policía tiene que decidir si detiene o no con este cuerpo normativo? ¿Con esta norma caduca e imprecisa? ¿Sin que haya la más mínima referencia al procedimiento de investigación policial?

Tras lo expuesto, concluiremos que la detención policial es una institución de suma relevancia que precisa de una nueva y detallada regulación. Por otra parte, el legislador no ha llenado un vacío que posibilitaría la no detención, la investigación contando como mandato con un artículo 492 LECrim cuyas carencias ya han quedado expuestas. Se hace necesario regular la "investigación" policial cuanto antes, y no vale esperar al futuro Código Procesal Penal que no tiene visos de nacer a corto ni medio plazo. Es preciso abordar este tema de inmediato, ya que las detenciones que podrían no serlo se siguen produciendo día a día. Se trata de limitaciones de derechos y nada menos que de la libertad ambulatoria respecto de la que nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado del siguiente tenor: "La libertad de los ciudadanos es en un régimen democrático donde rigen derechos fundamentales la regla general y no la excepción, de modo que aquéllos gozan de autonomía para elegir entre las diversas opciones vitales que se les presentan (...) La libertad hace a los hombres sencillamente hombres" (STC Sala 2ª de 24 de julio de 2000).

En consecuencia, es urgente regular la "investigación" policial ya sea por modificación del art. 492 LECrim mediante Ley Orgánica o, al menos, si tal esfuerzo legislativo es inviable por una u otra razón, a través de norma de inferior rango (Real Decreto, Orden Ministerial o un simple Instrucción) que brinde cierto respaldo, cierta seguridad a nuestros policías judiciales a la hora de investigar sin detener. Hoy por hoy, con la norma actual, malamente se puede exigir mucho más a la Policía Judicial, aunque haciendo gala de pundonor y profesionalidad se producen "investigaciones" policiales y son aceptadas por nuestros tribunales; no obstante la inseguridad jurídica que se genera en el policía judicial actuante, que tiene que asumir la responsabilidad de la investigación sin detención, se encuentra en la praxis con que:

  • Algunos órganos judiciales no lo aceptan de buen grado (ya que el investigado no detenido puede no comparecer, lo que acarrea el tener que citarlo posteriormente y, en su caso, proceder a su requisitoria).
  • Algunos mandos policiales llevados por la inercia y el automatismo, para los que la comisión de un delito lleva aparejada automáticamente la detención, indican a sus agentes que no se proceda a investigar sin detener.
  • En no pocas ocasiones se detiene para poner automáticamente en libertad (p.ej: alcoholemias), lo que es contrario al espíritu de la detención que, como medida cautelar, pretende el aseguramiento de la persona.
  • En otros supuestos, los propios mandos ven necesaria la detención en todo caso, ya que si no se procede a la detención no se pueden realizar diligencias con el detenido (p.ej: si no se le detiene se marcha e igual no se le reseña, ni se le toma declaración, etc)
  • Los mismos agentes actuantes muestran temor a investigar sin detener, ante la posibilidad de que el supuesto autor del delito (no detenido), pueda causar nuevos daños a la víctima -singularmente violencia de género-, y de ello se puedan derivar responsabilidades.
  • No tiene el mismo valor estadístico un detenido que un investigado no detenido.

En el ánimo de poner una solución al problema siquiera sea provisional hasta la publicación del nuevo Código Procesal Penal que esperemos se haga eco de esta necesidad, proponemos como alternativa la redacción de una instrucción de Secretaría de Estado de Seguridad, que no sería sino continuación de la Instrucción 12/2007; instrucción que debería comprender los puntos siguientes:

INSTRUCCIONES:

PRIMERA.- De la imputación policial: el imputado no detenido

En este punto hay que dejar claro:

    1º.- Que la Policía Judicial puede investigar. Que tal investigación ad cautelam viene exigida, entre otros, por el art. 547 LOPJ, que determina la obligación de la Policía Judicial de descubrir y asegurar en su caso al delincuente

    2º.- Que tal investigación, que no es sino atribuir a alguna persona la comisión de un ilícito penal en base a unos indicios racionales, puede revestir dos formas

    • Detenido (ex art. 520 LECrim)
    • Investigado no detenido (ex art. 771 LECrim)

    3º.- Que la investigación policial, tanto si se detiene como no, debe estar presidida por la necesaria proporcionalidad de la actuación en sus tres vertientes: necesidad, idoneidad y proporcionalidad en estricto.

SEGUNDA.- Del investigaco no detenido: casos en que procede

Hay que partir del hecho de que, para proceder a la detención, el agente tiene que tener indicios racionales bastantes de los dos elementos en los que descansa toda medida cautelar: imputación de hecho y autor (fumus boni iuris); y, peligro de fuga (periculum in mora). Procederá investigar sin detener en los supuestos siguientes:

    a) Imputación de hecho y autor. En aquellos casos en que el hecho denunciado o investigado no se evidencie ante el agente con la necesaria certeza (P.ej: se recibe una denuncia contra una persona que, a juicio del instructor y, con los indicios con los que cuenta en ese momento, no presenta visos de ser cierta); o, no está lo suficientemente clara la participación de una persona en el hecho.

    b) Peligro de fuga (análisis de los arts. 492 y 493 LECrim). Se puede investigar sin detener en aquellos casos en que el delito tenga señalada pena abstracta inferior a 3 años de prisión y no concurra peligro de fuga, es decir, el investigado comparecerá ante la autoridad judicial cuando sea llamado

TERCERA.- Derechos del investigado no detenido

Los establecidos en el artículo 771.2ª LECrim, que son los de los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2 LECrim.

CUARTA.- Información de los derechos al investigado no detenido

Una cuestión previa a tener en cuenta: el investigado no está detenido y, en consecuencia, puede que ni comparezca en sede policial, por lo que la información de los derechos lo será en el caso que se practique con el mismo alguna diligencia. Lo más usual es hacerle esa información en el momento en que se procede a tomarle manifestación.

QUINTA.- Práctica de diligencias con el investigado

Se plantean dos supuestos:

    a) El investigado no comparece en sede policial. Efectuado el requerimiento para que comparezca en sede policial con el fin de practicar diligencias, este se niega, o bien, por la misma naturaleza de los hechos no procede (p.ej: alcoholemias). En estos casos lo suyo es citarlo in situ para que comparezca ante el Juez de Instrucción al día siguiente (art. 796.1.3ª LECrim)

    b) El investigado comparece en sede policial. Dado que el investigado no está detenido cualquier diligencia que con él se verifique será con su consentimiento, luego si se niega a manifestar, como a ser reseñado, como a marcharse en cualquier momento está en su derecho, puesto que no está detenido, procediéndose a citarlo en todo caso ante la autoridad judicial

SEXTA.- Reseña del investigado no detenido

Si el investigado no detenido se negara a ser reseñado no se podrá proceder a su reseña salvo si existe autorización judicial para realizarlo contra su voluntad. Este caso constituye una intervención corporal coactiva que, como diligencia limitativa del derecho a la intimidad corporal, precisa autorización judicial. Destacar que no hay que pedir el consentimiento del investigado para su práctica -como tampoco se hace con el detenido-, entendiendo que presta consentimiento tácito el que requerido para su práctica no se niega a que se realice (por analogía con lo dispuesto en el art. 551 LECrim).

SÉPTIMA.- Efectos estadísticos

A los efectos de los planes estadísticos tendrá la misma trascendencia la figura del detenido que la del investigado no detenido.


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