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Sentencia núm. 516/2015 Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco (Sección 2) 10-11-2015

Marginal: PROV\2016\59213

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco

Fecha: 10/11/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 516/2015

Ponente: Angel Ruiz Ruiz

SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Proyecto de reparcelación urbanística: Junta de Concertación: inexistencia de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, pues la misma fue dejada sin efecto al imponerse por el Ayuntamiento nuevos trámites y nuevos criterios: estimación parcial de la apelación: procedencia parcial de las pretensiones de la mercantil que representa la mayoría de la Junta de Concertación, procediendo la devolución por el Ayuntamiento del importe abonado en concepto de 10 % de aprovechamiento urbanístico y asimismo dejar sin efecto los efectos producidos por la reparcelación no aprobada definitivamente, recomponiéndose la situación catastral previa.

EL TSJ del País Vasco estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10-07-2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastian.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 730/2014

SENTENCIA NUMERO 516/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembe de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 113/2014, de 10 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 305/2013 , interpuesto contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Irún 941/2013, de 12 de junio, que desestimó solicitud, presentada el 27 de mayo de 2013, con la que se interesó, como propietaria mayoritaria de la Junta de Concertación: (i) el desistimiento en la tramitación del Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 Artaleku; (ii) la devolución de 357.274,09 euros, abonados en concepto del 10% del aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización y (iii) restaurar el Catastro a su situación original, por no existir proyecto de reparcelación que dé cobertura a las nuevas parcelas resultantes.

Son parte:

- Apelante : Mugaburu S.L, representada por el Procurador D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por la Letrada Dª. Maider Alegría Urquizu.

- Apelado : Ayuntamiento de Irún, representado por la Procuradora Dª. Paula Basterreche Arcocha y dirigido por la Letrada Dª. Edurne Alchu Elizagaray.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Mugaburu S.L recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la apelada, estimando el recurso administrativo interpuesto y anulando el acto administrativo recurrido, por ser disconforme a Derecho.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Irún se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que, con expresa imposición de costas a la parte demandante, desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mugaburu S.L.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Objeto del recurso de apelación.

La mercantil Mugaburu, S.L. recurre en apelación la sentencia nº 113/2014, de 10 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 305/2013 , interpuesto contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Irún 941/2013, de 12 de junio, que desestimó solicitud, presentada el 27 de mayo de 2013, con la que se interesó, como propietaria mayoritaria de la Junta de Concertación: (i) el desistimiento en la tramitación del Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 Artaleku; (ii) la devolución de 357.274,09 euros, abonados en concepto del 10% del aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización y (iii) restaurar el Catastro a su situación original, por no existir proyecto de reparcelación que dé cobertura a las nuevas parcelas resultantes.

La sentencia apelada.

Recogió, en el antecedente de hecho cuarto, las pretensiones que se trasladaron con la demanda, en los términos siguientes:

< < 1.- Como situación jurídica individualizada reconozca y declare el derecho de MUGABURU SL a su desistimiento de la continuación de la tramitación del expediente (¿) relativo al Proyecto de reparcelación forzosa del ámbito 5.2.10 ARTALEKU.

Con condena a la administración demandada a estar y pasar por ese derecho de MUGABURU S.L.

2.- Como situación jurídica individualizada, reconozca y declare el derecho de MUGABURU SL a que la administración demandada le devuelva el importe de 357.274¿09 euros abonado en concepto del 10% del aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización, del ámbito 5.2.10 del ámbito de ARTALEKU, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del requerimiento (27 de mayo de 2013). Con condena a la administración demandada a estar y pasar por ese derecho de MUGABURU S.L.

3.- Como situación jurídica individualizada reconozca y declare el derecho de MUGABURU SL a la reposición del catastro ¿ en cuanto a las fincas de su propiedad a su estado de inscripción anterior a la resolución de las Alcaldía Presidencia de 1 de agosto de 2011 de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 ARTALEKU. Con condena a la administración demandada a estar y pasar por ese derecho de MUGABURU S.L. > > .

En el FJ 3º recoge los datos que refleja el expediente al relatarlos como sigue:

< < 1.- Como consta en las actuaciones por Resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2011 se aprobaba definitivamente el Proyecto de Reparcelación Forzosa del ámbito 5.2.10 Artaleku que comporta el abono al Ayuntamiento por parte de TIERRAS DE CINCO NAVAJOS SL de la compensación económica por el 10% de aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización que asciende a 357.274¿09 euros.

2.- La cuestión central del debate se contrae a determinar cuál sea el alcance jurídico de la Resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún por la que se resuelve el recurso de reposición deducido contra la previa Resolución de 1 de agosto de 2011 por la que se acordaba " aprobar definitivamente el Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 Artaleku, por la copropietaria Sra. Rocío .

3.- Si acudimos a la parte dispositiva de la Resolución de la Alcaldía Presidencia del 20 de febrero de 2012 se dice que " resuelve el recurso de reposición contra el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación Forzosa del ámbito 5.2.10 ARTALEKU interpuesto por Dª Rocío en los términos y por los motivos expuestos en el cuerpo de la Resolución".

3.1.- El recurso de reposición obra a los folios 117 y ss. del expediente administrativo remitido.

3.2.- Consta el Informe sobre el recurso de reposición redactado por el Letrado Sr. Estanislao , en cuya página 3 se señala que " debe concluirse la necesidad de dejar sin efecto el Proyecto de reparcelación aprobado definitivamente y reiniciar la tramitación de un nuevo documento en el marco del expediente reparcelatorio del ámbito 5.2.10 "ARTALEKU" en el que podría reconocerse a la recurrente la superficie que reclama mediante la inscripción de un exceso de cabida, ajustando los derechos adjudicables de todos los propietarios a esta nueva circunstancia " ( vide página 3 del informe, folio 131 del expediente administrativo).

4.- Obra en el Informe técnico municipal unido al folio 135 del expediente administrativo.

4.1. Señala el informe, al referirse al previo del letrado supra citado, que, " en el mismo viene a concluir la necesidad de reiniciar la tramitación de un nuevo documento reparcelatorio así como propone la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso. Como son: 1.- Debe corregirse el parcelario en el sentido de reconocer como propiedad de la alegante la parcela de 304 m2 atribuida en el Proyecto al dominio público. Lo que repercute en los derechos aportados de la recurrente por lo tanto en las adjudicaciones. 2.- No procede entender excluída como carga de urbanización la indemnización por extinción arrendamiento, por el mero hecho de haberse adelantado el pago de la indemnización por la propiedad mayoritaria. Entender lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para el resto de los propietarios. 3. Deberá efectuarse un nuevo estudio de valoración e incorporar al nuevo Proyecto que se tramite. 4. El marco normativo de las valoraciones será el contenido en el RD 2/2008 (RCL 2008, 1260). 5 Los derechos deberán valorarse en función del aprovechamiento computable al ámbito. 6.- De la aplicación del 5% del premio de afección se obvia la compensación por defecto de adjudicación reconociéndose sólo para las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones. Las anteriores consideraciones se entienden procedentes por los servicios técnicos que suscriben (vide folio 136 del expediente administrativo).

5.- La actora sostiene en su recurso contencioso que de la parte dispositiva de la resolución de alcaldía y de la remisión in aliunde a la parte expositiva, parcialmente transcrita, ha de colegirse la anulación del Proyecto de Reparcelación y en consecuencia, según su interpretación, la firma accionante podría promover el desistimiento cuya desestimación constituye el objeto central de este recurso.

6.- Con posterioridad, según consta en las actuaciones, la Junta de Concertación acordó promover un nuevo y modificado proyecto de reparcelación (vide folios 216 ss. del expediente administrativo).

6.1.- Según consta en el acta de la Asamblea de la Junta de Concertación de la UE1 del AU la firma hogaño recurrente aprobó el nuevo proyecto de reparcelación ( vide folio 217).

6.2.- La copropietaria y miembro de la Junta formuló las alegaciones que se ha unido a los folios 221 y ss. del expediente administrativo. La misma ya advertía ¿ vide folio 222- que las correcciones que debían introducirse en el Proyecto de Reparcelación que obtuvo el refrendo definitivo por Resolución de la Alcaldía dictada el 1 de agosto de 2011 como consecuencia del recurso de reposición formulado, " no requieren de un proyecto ex novo en los términos del formulado".

6.3.- Las alegaciones fueron informadas por el Letrado de la Junta en los términos que se reflejan a los folios 225 y ss. del expediente administrativo. De los antecedentes del informe es significativo reseñar que el Letrado informante señala, página 3 del informe al folio 227, que " su recurso es estimado parcialmente", si bien señala, a renglón seguido y unos rubros más abajo, que un proyecto de reparcelación en el que se modifica de forma sustancial el parcelario, se tiene en cuenta una edificabilidad mayor a efectos de homogeneización, se corrigen los valores de venta y se cambia el criterio de valoración de las parcelas con edificación existente, no puede sino ser un proyecto de reparcelación nuevo, pues los elementos sustanciales y determinantes del mismo han sido modificados ".

6.4.- Posteriormente, en el informe de 28 de abril de 2013, por los arquitectos municipales se concluye que dado que el documento presentado (aprobación inicial de la Junta de Octubre de 2012) no se atiene al objeto del expediente que nos ocupa, esto es del Proyecto de Urbanización iniciado en diciembre de 2009, procederá dejar sin efecto el mismo. En consecuencia recuerdan que es necesario presentar un nuevo documento que culmine el procedimiento reparcelatorio del ámbito Artaleku en los términos que se resolvió en el recurso de reposición (febrero de 2012) documento que deberá incorporar los aspectos referidos a criterios, considerandos y fórmulas de valoración empleados en la contestación a la alegación de la que se ha dado cuenta este Informe".

7.- Se dictó la Resolución 757/2013 de 10 de mayo de la Alcaldía Presidencia ( vide folios 247 y ss.). Siguiendo la misma técnica que en el caso anterior, acuerda resolver las alegaciones presentadas por la Sra. Rocío en el trámite de información pública en el sentido que obra en el informe y requiere, en segundo término, a la Junta de Concertación del ámbito 5.2.10 ARTALEKU que incorpore al Proyecto los aspectos referidos a criterios, " considerandos y fórmulas de valoración recogidos en la contestación a la alegación adjunta a la resolución, al objeto de su aprobación definitiva por el Ayuntamiento previo el trámite de información pública".

8.- Con posterioridad e s mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2013 cuando la sociedad accionante formula su desistimiento .

8.1.- Tras recalcar la fecha de valoración (diciembre de 2009) y el valor en venta de la vivienda libre (3450 €/m2tc) apostilla que: " el estudio de mercado que esta parte encargó en 2012 a la empresa de valoraciones TECNITASA arrojó un precio de venta para vivienda libre de ese ámbito de 2856¿30 euros. Un año después (mayo 2013) este precio de mercado ha bajado o lo que es peor apenas hay mercado. Así las cosas aprobar una reparcelación urbanística pagando por el valor de suelo un precio muy superior al actual remontándonos a los valores de hace 4 años es a todas luces antieconómico y perjudicial para los intereses de la mercantil que represento. Por las razones expuestas MUGABURU S.L: desiste de continuar con la tramitación del Proyecto de Reparcelación aprobado inicialmente en diciembre de 2009, y cuya aprobación definitiva de agosto de 2011 quedó sin efecto".

8.2.- En consecuencia, solicita la devolución del importe de 357¿274¿09 euros que entonces se abonó al Ayuntamiento en concepto del 10% libre de cargas de urbanización; e interesaba la restauración de la información catastral a su estado original por la misma causa, y en consecuencia que se la tuviera por desistida en la continuación de la tramitación del expediente relativo al Proyecto de Reparcelación Forzosa del ámbito 5.2.10 ARTALEKU.

8.3.- La petición de desistimiento , de devolución de la suma abonada en concepto de pago del 10% del aprovechamiento, fue informada por los servicios técnicos municipales.

9.- La Alcaldía Presidencia mediante Resolución 941/2013 de 12 de junio acordó desestimar la petición formulada por MUGABURU SL en relación con el citado Proyecto.

9.1.- El núcleo central de la decisión es sostener: (a) que el proyecto de reparcelación de 2011 no había quedado sin efecto " y es el proyecto vigente hasta que no se modifique el mismo ", (b) que corresponde en su caso a la Junta de concertación adoptar los acuerdos relativos a la ejecución de planeamiento; y (c) que la obligación deriva, además, del Convenio de concertación en el ámbito de ARTELEKU que fuere aprobado mediante Resolución de 20 de junio de 2007 > > .

En el FJ 5º precisa el ámbito de aplicación del desistimiento en materia urbanística, en concreto en el ámbito de los instrumentos de planeamiento y equidistribución, con remisión al art. 90 y ss. de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en relación con los arts. 160 y ss. de la Ley Vasca de Suelo y Urbanismo de 2006 (LPV 2006, 256) , donde se disciplina el sistema de concertación, estimándolo relevante porque concluye que debe cohonestarse el instituto del art. 90 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) que se había invocado por la demandante al interesar el desistimiento, con el carácter y naturaleza del proyecto de reparcelación aprobado en un sistema de concertación según la legislación autonómica vasca, ya a instancia de parte o de oficio.

Tras ello incorpora razonamientos de la STS de 26 de abril de 2013 (RJ 2013, 3794) , recaída en el recurso 2314/2010 , así como de lo recogido en su FJ 6º, y razonamiento de la STS de 27 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4801) , recurso 2182/2007 , trasladando lo que se razonó en sus Fundamentos Tercero a Séptimo, complementado con lo que se considera doctrina legal en relación con el desistimiento en materia expropiatoria, para estimar que podía servir de referencia al abordar el supuesto de transferencia coactiva de la propiedad, no traslativa, como sería un proyecto de reparcelación o de concertación, señalando que así se recogía en la STS de 16 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2398) , recurso 149/2007 , retomando razonamiento parcial de la misma.

Deja constancia de que la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 1 de agosto de2012 establecía compensaciones económicas a tres partícipes, a la Sra. Rocío , hermanos Braulio y al 10% de cesión a favor del Ayuntamiento.

En el FJ 6º precisa que la primera de las cuestiones planteadas era la pretendida anulación de la Resolución 1369/2011, de 1 de agosto, de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún, que aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación, tras lo que retoma los antecedentes que considera relevantes, y así:

< < 1.- Dicho proyecto introducía algunas modificaciones relativas a la definición del resto de la finca matriz de la Parcela aportada número NUM000 , a la delimitación de las parcelas de dominio público y la reanudación del tracto sucesivo de la parcela aportada número 9.

2.- Como hemos señalado el recurso de reposición fue deducido por la Sra. Rocío , que consta unido a los folios 117 y ss. del expediente administrativo.

2.1.- Previamente había formulado alguna reclamación relativa a la aprobación del propio proyecto por la asamblea de la Junta de Concertación en escrito del 4 de julio de 2011 ( vide folios 51 y 52 y ss.del expediente administrativo).

2.2.- Su recurso de reposición se funda, sustancialmente, en los siguientes motivos impugnatorios: 1º) disconformidad con la parcela y la superficie que se le reconocía en el proyecto de equidistribución a la recurrente, la Sra. Rocío ; 2º) la cuestión relativa a la cuantía prevista en el proyecto como carga de urbanización por la extinción de un contrato de arrendamiento inexistente en el momento de la aprobación inicial; 3º) discrepancia con los valores utilizados para determinar el cálculo del coeficiente de vivienda; 4º) lo propio en relación con los valores utilizados para determinar el cálculo de coeficiente de uso del garaje; 5º) en relación con los metros cuadrados de aprovechamiento que se consideran en el proyecto para concretar las unidades de aprovechamiento homogenizado; 6º) discrepancias en los criterios de valoración de edificios y elementos que deben derribarse; 7º) que el proyecto infringía lo dispuesto en el artículo 96.3 del RGU (RCL 1979, 319) en relación con el artículo 47 de la LEF (RCL 1954, 1848) , alk no incorporar el premio de afección del 5%.

2.3.- Interesaba la recurrente en reposición que se estimare el recurso " en los términos interesados en el cuerpo de este escrito ordenando la elaboración de un nuevo proyecto que recoja las modificaciones indicadas, proyecto que tras su aprobación en el seno de la junta y la correspondiente exposición pública deberá elevarse al Ayuntamiento para su refrendo definitivo".

2.4.- El recurso fue informado el 26 de enero de 2012 por los Letrados de la Junta, que entendían que dadas las modificaciones sustanciales que se derivaban de lo alegado en reposición por la Sra. Rocío debía dejarse sin efecto el Proyecto aprobado definitivamente y reiniciar la tramitación de un nuevo documento reparcelatorio (folio 3 del expediente administrativo).

2.5.- Fue informado el 15 de febrero de 2012 por los servicios técnicos urbanísticos de la corporación (folios 185 y ss. del expediente administrativo).

2.6.- Como queda indicado la Resolución 257/2012 de 20 de febrero resuelve el recurso en la forma indicada supra .

3.- Por parte de la Junta de Concertación de la UE-1 ARTALEKU se acordó en sesión del 22 de octubre aprobar inicialmente el nuevo documento de reparcelación (Obra el proyecto de reparcelación de Octubre de 2012 en el expediente administrativo). Recoge al folio 16 del Proyecto que " la propiedad mayoritaria del ámbito suscribió en fecha 23 de octubre de 2007 el convenio de concertación fijando la cesión de aprovechamiento a favor del Ayuntamiento en el 10% y valorando dicha cesión en 357.274,09 euros" , con expresa invocación de la Transitoria Tercera de la Ley 11/2008 (LPV 2008, 370) en relación con la LSUPV de 2006 (LPV 2006, 256) .

3.1.- Al formular las correspondientes alegaciones la Sra. Rocío en escrito del 26 de noviembre de 2012 ( vide folios 221 y ss. del expediente), advierte que, en su criterio, la tramitación de un nuevo proyecto de reparcelación se articula por resultar más beneficioso para los intereses de la mercantil adjudicataria- y sociedad actora en este recurso- , advirtiendo que las " correcciones que deben introducirse en el Proyecto de reparcelación, que obtuvo el refrendo definitivo por Resolución de la Alcaldía dictada el 1 de agosto de 2011, como consecuencia del recurso de reposición formulado, no requieren de un proyecto ex novo, en los términos del formulado" , y que la finalidad no era otra que poder aplicar las determinaciones del Reglamento de Valoraciones de la Ley del Suelo de 2011 (RCL 2011, 2019 y RCL 2012, 359) poniendo de relieve que "e n la propuesta equidistribuidora anterior se me reconocían 645,00 m2 de superficie en la Unidad de Ejecución, por los que se me compensaban con 92.043, 22 euros. En la actual propuesta, se me reconocen 969,65 m2 y la compensación económica es de 53.448,98 euros. Esta actuación, además, de resultar contraria a derecho incurre en fraude de Ley " (vide folio 222 del expediente).

3.2.- Las citadas alegaciones fueron informadas el 5 de diciembre de 2012 por el Letrado Don. Estanislao ( vide FOLIOS 225 y ss. del expediente).

3.3.- Fue informada por los Servicios urbanísticos municipales en informe del 28 de abril de 2013 (vide folios 234 y ss.) en el que concluyen: " dado que el documento presentado (aprobación inicial de la Junta de octubre de 2012) no se atiene al objeto del expediente que nos ocupa, esto es el Proyecto de reparcelación iniciado en diciembre de 2009, procederá dejar sin efecto el contenido del mismo. En consecuencia, recordar que es necesario presentar un nuevo documento que culmine el procedimiento reparcelatorio del ámbito 5.2.10; Artaleku en los términos en que se resolvió el recurso de reposición (febrero de 2012), documento que deberá incorporar los aspectos referidos a criterios, considerandos y fórmulas de valoración empleados en la contestación a la alegación de la que se ha dado cuenta este Informe".

3.4.- Fue, asimismo, informado por el Técnico de Urbanismo el 7 de mayo de 2013.

4.- Se dicta la Resolución 757/2013 de 10 de mayo de 2013, que adopta una fórmula pareja a la empleada anteriormente de remisión in aliunde al anexo acompañado.

5.- Como consecuencia de esta resolución la representación procesal de MUGABURU S.L. presenta un escrito de desestimiento por el que la firma accionante " desiste de continuar con la tramitación del Proyecto de Reparcelación aprobado inicialmente en diciembre de 2009 y cuya aprobación definitiva de agosto de 2011 quedó sin efecto " ( vide folio 293 del expediente administrativo), solicitando, además, la devolución del pago efectuado de la monetarización del 10% de los aprovechamientos.

5.1.- Dicha petición fue informada el 5 de junio de 2013 ( vide páginas 295 y ss.) y el 10 de junio de 2013 (páginas 303 y ss.)

6.- Se dicta la Resolución 931/2013 de 12 de junio por la que se desestimaba la petición de desistimiento formulada.

7.- No hay constancia del estado actual del Proyecto de reparcelación aprobado en el año 2011, pendiente de que por la Junta de Concertación se aprueben y eleven las modificaciones y correcciones aprobadas como consecuencia del recurso de reposición deducido por la Sra. Rocío > > .

Es en el FJ 7º en el que la sentencia apelada va a soportar su conclusión desestimatoria, al razonar como sigue.

< < No puede acogerse la interpretación que pro domo sua efectúa la recurrente, de los efectos invalidantes de la resolución de la alcaldía presidencia por la que se resuelve el recurso de reposición deducido por la Sra. Rocío .

1.- Ciertamente la parte dispositiva de la resolución municipal se presta a lecturas varias si que ayude en exceso la remisión que se efectúa in aliunde .

2.- La resolución no "a nula" o "deja sin efecto" el acuerdo impugnado sino que obliga a corregir el proyecto reparcelatorio por advertirse los errores a los que hemos hecho referencia supra , relativos, entre otras cuestiones a la cabida de las fincas de la recurrente en reposición o a la atribución de una finca que figuraba en el proyecto como si fuere de dominio público local, entre otras cosas.

3.- En efecto, como ha alegado la representación procesal de la demandada, la corporación al resolver el recurso de reposición deducido por la Sra. Rocío - que no por la firma hogaño accionante- , con mayor o menor precisión técnica en la parte dispositiva de la resolución ha estado, en vía de recurso administrativo, a lo dispuesto en el artículo 109 y 110 del RGU (RCL 1979, 319) que permite, además, la aprobación sub conditione , tratándose de un procedimiento administrativo de tracto continuo y complejo del que, como veremos infra, no puede predicarse, además a los efectos del desistimiento interesado que se trate de un procedimiento a instancia del interesado (ex articula 43 y concordantes de la LPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)), y sin perjuicio de la imposición de las sanciones o medidas disciplinarias urbanísticas correspondientes por la corporación local como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones urbanísticas derivadas del propio Convenio de Concertación así como del incumplimiento de las correspondientes de la Junta de Concertación que permiten, incluso el cambio de sistema de actuación > > .

Conclusión que se complementa con lo que se recoge en el FJ 8º, en relación con lo que significa la reparcelación forzosa estando a la Ley Vasca de Suelo y Urbanismo del País Vasco (LPV 2006, 256) , para recoger en los puntos 2 y 3 de dicho Fundamento lo que sigue:

< < 2 .- El desistimiento efectuado por la sociedad accionante, además, es ineficaz no solo por cuanto se trata de una reparcelación forzosa según lo dispuesto en el artículo 163.3. a ) en relación con el artículo 42 , 43 y 44 y 90 y 91 de la LPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , sino por cuanto, como ha señalado la propia resolución municipal, el responsable en la tramitación del expediente reparcelatorio es la propia Junta de Concertación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 163 y ss. de la LSUPV de 2006 (LPV 2006, 256).

3.- Es más, aplicando la doctrina antes recogida relativa al desistimiento en materia de expropiación forzosa, en el caso que nos ocupa el proyecto de reparcelación aprobado ha generado ya derechos idemnizatorios en favor de los propietarios minoritarios, por lo que surge un derecho subjetivo del " tercero reparcelado" que no puede quedar vulnerado con un desistimiento de uno de los partícipes en la Junta de Concertación y se conculcaría además lo dispuesto en el art. 6.2 del Código Civil (LEG 1889, 27) , según el cual la renuncia de los derechos reconocidos por las leyes sólo será válida cuando no contraríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros > > .

Tras ello concluye en el FJ 9º que al desestimarse la pretensión principal, llevaba aparejada la desestimación de las subsidiarias y articuladas como recurso de plena jurisdicción por la demandante.

El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada y, tras ello, estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la actuación recurrida por ser disconforme a Derecho.

Tres son los motivos centrales que incorpora el recurso de apelación.

El primero considera que se ha producido infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) y 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en relación con el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

Con el segundo se considera que se ha producido infracción del art. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por R.D.Leg. 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260) , y los arts. 22.1.b ) y 25.1.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco .

Con el tercero se defiende que se ha producido infracción por inaplicación de los arts. 113 y 54.1.b) de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , así como infracción por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , e infracción por inaplicación de los arts. 1.3 , 102 , 103 y 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL, 1993, 246) , en relación con la doctrina jurisprudencial de los actos propios.

1.- Con el primero de los motivos se defiende que se dio infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) y 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962, 1892) , en relación con el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , la apelante lo articula en dos ámbitos.

Por un lado, en cuanto incongruencia por desviación o extra petitum , en relación con la pretensión de desistimiento de la tramitación del Proyecto de Reparcelación, y en un segundo ámbito, en cuanto a la incongruencia omisiva respecto a la tercera de las pretensiones ejercitadas con la demanda.

Al razonar sobre la incongruencia por desviación extra petitum se detiene en el FJ 2º de la sentencia apelada, cuando delimita las pretensiones y cuando, en concreto, recoge que la actora fundaba su impugnación en los siguientes motivos:

< < 1) que el proyecto de reparcelación que fuere aprobado definitivamente por Resolución de mayo de 2011 fue dejado sin efecto por la Resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún; 2) que en consecuencia la sociedad mercantil recurrente, miembro mayoritario de la Junta de Concertación formuló el correspondiente desistimiento de tramitación del P royecto de Reparcelación de la UE1 del AIU Artaleku, y que la aceptación debida de su desistimiento por parte de la corporación local lleva aparejada la devolución de la cantidad abonada por la firma accionante en concepto de monetarización de la cesión del aprovechamiento urbanístico efectuada al amparo del artículo 27.5 de la LSPV de 2006 y la modificación de los datos catastrales de las fincas > > .

Se va a decir que la sentencia establece erróneamente que la declaración del desistimiento pretendido en la tramitación del proyecto de reparcelación llevara aparejada la devolución de la cantidad abonada en concepto de monetarización y la modificación de los datos catastrales de las fincas.

Recalca por ello que es un punto de partida de la sentencia apelada, en relación con las pretensiones de quien fue demandante, equivocado, por lo que enlaza con lo que se considera también error en el FJ 9º, al referirse a una suerte de pretensión principal complementada con pretensiones subsidiarias, que supuestamente se habrían deducido por la demandante.

La apelante se remite a la demanda, al hecho sexto y al suplico, así como al escrito de 3 de febrero de 2014, en relación con el trámite de conclusiones, para recalcar que no articuló una pretensión principal y otra subsidiaria, ni vinculó la solicitud de desistimiento a la continuación de la tramitación del expediente relativo al Proyecto de Reparcelación forzosa a la devolución de la cantidad abonada por la misma en concepto de monetarización de la cesión del aprovechamiento urbanístico efectuado, ni a la modificación de los datos catastrales de las fincas, por lo que insiste en que ninguna relación guarda el desistimiento que se interesó con la solicitud de devolución de la cantidad abonada en concepto de compensación económica sustitutoria del 10% de aprovechamiento urbanístico, ni con la reposición del catastro.

Tras ello traslada distintos pasajes de la sentencia apelada donde, se dice, se incurre en el error de vincular la solicitud del desistimiento formulado con la vigencia o no vigencia del Proyecto de Reparcelación de 2011, en concreto pasajes del FJ 3º, apartado 5, apartado 8 y apartado 8.2, e igualmente en el FJ 4º.

Tras ello recalca y retoma las pretensiones deducidas con la demanda, las tres que ya referíamos en nuestro FJ 2º, lo que incorpora el Hecho cuarto de la sentencia apelada.

Se detiene la apelante en lo que significa la congruencia estando a las pautas de la Ley de la Jurisdicción, con remisión a los distintos supuestos de incongruencia, soportado en distintas sentencias del Tribunal Supremo, lo que se razonan al respecto, para ratificar que en este caso se produce incongruencia extra petita en relación con los que se consideran razonamientos erróneos de la sentencia apelada, y que conllevan a una errónea valoración jurídica en el resultado de la desestimación del recurso, tras lo que se dice obliga al apelante a remitirse a las pretensiones oportunamente deducidas.

Comienza con la pretensión primera de desistimiento de la tramitación del Proyecto de Reparcelación , ratificando que es una pretensión autónoma, ajena a lo demás solicitado, motivo o causa pretendi que nada tenía que ver, como interpreta erróneamente la sentencia apelada, con la Resolución de 1 de agosto de 2011 ni la posterior de 20 de febrero de 2012, ni con la tramitación del Proyecto de Reparcelación inicialmente aprobado por la Junta de Concertación el 10 de diciembre de 2009, subsanado, refundido y ratificado por la Junta de Concertación el 10 de junio de 2011, Proyecto de Reparcelación que fue el aprobado definitivamente el 1 de agosto de 2011, pero que fue dejado sin efecto por Resolución posterior de la Alcaldía de 20 de febrero de 2012.

Recalca que los motivos por los cuales la apelante desistió de la tramitación del expediente nada tenían que ver con la Resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2011 ni con la posterior de 20 de febrero de 2012, sino con su disconformidad con las consideraciones, conclusiones y criterios de valores del informe del técnico de urbanismo de 7 de mayo de 2013 al que se remitió la Resolución de la Alcandía de 10 de mayo de 2013.

En cuanto a la incongruencia omisiva , precisa el apelante que se encuentra en relación con la tercera pretensión , la de reposición del catastro a su estado de inscripción anterior a la Resolución de 1 de agosto de 2011 que aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación, precisando que sobre ello omite pronunciamiento la sentencia apelada, y por ello con infracción manifiesta de las normas reguladoras de las sentencias, remitiéndose al art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) , alegato complementado con lo razonado en distintas sentencias del Tribunal Supremo.

Tras ello se remite a la justificación, a los hechos soporte de la pretensión de retroacción catastral, remitiéndose a la demanda, señalando que el 24 de noviembre de 2014 se notificó al apelante las bajas en el catastro de las fincas de su titularidad, en consonancia con la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación en fecha 1 de agosto de 2011, que quedó sin efecto por Resolución de 20 de febrero de 2012 al estimarse el recurso de reposición formulado por Rocío , cuando a pesar de ello, el Ayuntamiento de Irún, el 6 de marzo y 30 de mayo de 2013 notificó liquidaciones en concepto de IBI en relación con los ejercicios 2012 y 2013, en relación con finca nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 , con expresa referencia catastral y número Fijo, liquidaciones que se dice fueron recurridas, soportado en que el objeto tributario de la liquidación había quedado desvanecido porque la parcela edificable era resultante de un proyecto de reparcelación cuya aprobación había sido revocado, por lo que se dice que en coherencia con ello, el 27 de mayo de 2013, solicitó la restauración de la información catastral a su estado original, ante la carencia de una reparcelación firme en vía administrativa, señalando que la resolución que se recurrió había desestimado tal petición porque el catastro solo podía reflejar la situación urbanística vigente.

Concluye sus razonamientos, en este ámbito, defendiendo que al apreciarse incongruencia omisiva de la sentencia sobre la pretensión conlleva que se resuelva, que procede la retroacción de la información catastral al estado anterior a las modificaciones realizadas, en relación con la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 1 de agosto de 2011, al haber quedado sin efecto por Resolución de 20 de febrero de 2012.

2.- En cuanto a la alegación segunda, por infracción delart. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Sueloaprobado por R.D.Leg. 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260), y los arts. 22.1.b ) y 25.1.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco , lo centra la apelante en la pretensión primera referida al desistimiento en la tramitación del expediente.

Se opone la apelante a las conclusiones de la sentencia apelada e insiste en lo que trasladó con la demanda, para señalar que ella en ningún momento se arrogó la representación de la Junta de Concertación, señalando que como interesada y propietaria del suelo ejercitó la facultad de desistir de su participación activa en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, siendo una facultad de los propietarios de suelo de participar o no en un expediente de reparcelación, prevista en el art. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (RCL 2008, 1260) , retomando su contenido, aunque en este caso el plazo que disponía la apelante para ejercitar la facultad de ratificarse o no en la participación de la tramitación del expediente relativo al Proyecto de Reparcelación debía contarse desde el último informe de 7 de mayo de 2013, obrante a los ff. 234 a 246 del expediente, añadiendo referencia al art. 22.1.b) de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco en cuanto a la renuncia voluntaria a participar en la ejecución, lo que se dice se reitera en el art. 25.1.b) de la misma, recalcando que, además, en este caso, no concurre supuesto que prohíba legalmente el desistimiento interesado, ni convergería interés general alguno como causa legitimadora o presupuesto necesario para denegar la solicitud.

También señala que, incluso de partir de la aprobación bajo condición del Proyecto de Reparcelación, solo cabía concluir que se está ante meras expectativas de derecho, que es por lo que ratifica, con soporte en los preceptos legales que cita, que desistió clara y terminantemente de su participación activa en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, por lo que procede la estimación de la pretensión.

3.- En relación con el tercer motivo del recurso de apelación, sobre la infracción por inaplicación de los arts. 113 y 54.1.b) de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , así como infracción por aplicación indebida de losarts. 109y110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , e infracción por inaplicación de los arts. 1.3 , 102 , 103 y 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en relación con la doctrina jurisprudencial de los actos propios , incide en la segunda de las pretensiones ejercitadas con la demanda, recalcando que no pretendió la anulación en vía de recurso de la resolución de 1 de agosto de 2011 de la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Irún.

Considera relevante la apelante partir como hecho no controvertido, que la Resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2011 que acordó la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación comportaba el abono al Ayuntamiento por parte de "Tierras de Cinco Navajos S.L.", posteriormente "Mugaburu, S.L.", de la compensación económica por el 10% de aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización, que ascendía a 357.274,09 euros, cantidad que fue abonada, por lo que concluye que la interpretación de la Resolución de la Alcaldía 257, de 20 de febrero de 2012, y de la vigencia del Proyecto de Reparcelación Primitivo que predica la sentencia apelada, sería manifiestamente contradictoria con el propio expediente administrativo, y no era por ello ajustada a Derecho, por motivos varios:

(i) En primer lugar, alude a que el Acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 1 de agosto de 2011 no sería firme como consecuencia de la interposición del recurso de reposición en vía administrativa, que se dice impide que se produzca la firmeza de la resolución o acto recurrido, remitiéndose al recurso de reposición interpuesto en vía administrativa.

(ii) En segundo lugar, considera error manifiesto e interpretación arbitraria e irracional del art. 109 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , así como del art. 113 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en cuanto concluyó la sentencia apelada que no se anulaba sino que se obligaba a corregir el Proyecto de Reparcelación, error porque, según dice la apelante, la estimación del recurso implica prima facie la anulación del acto recurrido y, por tanto, su desaparición jurídica. Añade referencia al art. 113 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) en cuanto a la peculiar naturaleza revisora del recurso de reposición, con alusión al principio de congruencia, considerando que en este caso sería hecho irrefutable que el 7 de septiembre de 2011, el recurso de reposición de doña Rocío frente a la aprobación definitiva de 2011, solicitaba expresamente, además de la estimación y revocación del Acuerdo recurrido, la elaboración de un nuevo proyecto que recogiera las modificaciones que indicaba, para su aprobación en el seno de la Junta y posteriormente para su aprobación definitiva por el Ayuntamiento.

Añade que sería irrefutable que la Resolución de la Alcaldía 257, de 20 de febrero de 2012, acordó, al resolver el recurso de reposición, que lo era contra la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación y en los términos y por los motivos expuestos en el cuerpo de la resolución, esto es, con remisión al informe de 6 de febrero de 2012 del redactor del Proyecto de Reparcelación, que concluía en la necesidad de reiniciar la tramitación de un nuevo documento y proponía nuevo proyecto tras un nuevo estudio de valoración.

Con ello concluye la apelante que la Resolución de la Alcaldía no acordó corregir o modificar el Proyecto de Reparcelación aprobado definitivamente, porque no existía ninguna mención expresa ni implícita a ello, ni en la parte dispositiva ni en el cuerpo de la resolución, cuando estimó el recurso y anuló consecuentemente el acuerdo de aprobación definitiva, remitiéndose a los informes soporte del acuerdo que dio respuesta al recurso de reposición, en concreto, en cuanto se dispuso reiniciar la tramitación de un nuevo Proyecto de Reparcelación.

También añade que no consta certificación administrativa que acredite la firmeza de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 2011, añadiendo los efectos que provoca el expediente en cuanto a la transformación de la propiedad y las cesiones legalmente exigibles.

Traslada que no era de aplicación al caso el art. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , porque no debe confundirse la estimación de alegaciones formuladas en trámite de audiencia con la estimación de los motivos de impugnación de recurso de reposición interpuesto contra un acto administrativo definitivo, como fue la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación.

(iii) En tercer lugare alude a que la Asamblea de la Junta de Concertación acordó aprobar con carácter inicial el nuevo documento de reparcelación de Artaleku.

Añade la infracción por inaplicación de los arts. 1.3 , 102 y 103, así como el 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) y la doctrina jurisprudencial de los actos propios, como se dice, porque acoge la sentencia apelada la tesis de la demandada, expuesta en el apartado "Contestación a las alegaciones", apartado 1 del Anexo de la Resolución de la Alcaldía 757, de 10 de mayo de 2013, que se dice era contraria e incompatible con la expuesta en la anterior Resolución de 20 de febrero de 2012.

En relación con el Anexo referido de la Resolución de 10 de mayo de 2013 y lo trasladado por los informes técnicos, traslada que se va a recoger que el objeto del documento era el de culminar un proyecto reparcelatorio ya iniciado, sin que procediera iniciar la tramitación de uno nuevo, y con ello se estimaba la alegación, cuando se dice en sentido contrario y un año antes, tanto la alegante, la Sra. Rocío , como los servicios técnicos del Ayuntamiento, entendieron procedente y ajustado a Derecho proceder a reiniciar la tramitación de un nuevo proyecto que recogiera las modificaciones indicadas por la Sra. Rocío en el recurso de reposición y por los servicios técnicos, recalcando como principio general de Derecho el que nadie puede ir contra sus propios actos, haciendo consideraciones sobre tal institución en relación con las pautas de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , así de su art. 3.1, así como del art. 7.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) , enlazando con el principio de buena fe, y soportado en pronunciamientos de la jurisprudencia.

Por ello se dice que se está ante una conducta contradictoria, con incumplimiento del deber de coherencia de actuación y de buena fe del Ayuntamiento de Irún, trasladando que se da una situación paradójica en la que se encontraría la apelante frente al Ayuntamiento, y así, en primer lugar, porque el primitivo proyecto de mayo de 2001 no resultaba inscribible, porque el Ayuntamiento ni tan siquiera había emitido el preceptivo certificado que acreditara la aprobación definitiva del proyecto; en segundo lugar, porque la apelante no puede entender transmitida la única parcela lucrativa resultante a su favor en la reparcelación y, en tercer lugar, por el contrario, el Ayuntamiento de Irún ha obtenido del apelante la compensación económica sustitutoria por el 10% de aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización, por importe de 357.274,09 euros.

Oposición del Ayuntamiento de Irún.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Comienza el Ayuntamiento, en su alegación primera, deteniéndose en lo que considera fundamento y finalidad del recurso de apelación como crítica de la sentencia apelada, sin poder introducir nuevos argumentos jurídicos sobre los cuales no exista pronunciamiento alguno en la sentencia apelada, ello con soporte en distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo.

2.- Tras ello, y tras referirse a los motivos de impugnación a los que hemos hecho referencia anteriormente, el Ayuntamiento, en la alegación segunda, se detiene en el escrito de demanda, para tener presente el contenido de las pretensiones y la fundamentación, para señalar que todas las alegaciones y fundamentos de derecho del recurso, a excepción de lo relativo al reconocimiento del derecho a desistir del procedimiento, se sustentaban sobre la premisa mantenida, tanto en vía administrativa como contencioso administrativa, en que el Acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación quedó sin efecto por la Resolución de la Alcaldía 257, de 20 de febrero de 2012, y por ello no resultaba firme ni ejecutivo, para señalar que de la estimación o no de esta premisa dependería el reconocimiento del derecho a la devolución de la compensación económica sustitutoria de la cantidad de 357.274,09 euros, y el reconocimiento del derecho a la restauración del catastro a su estado original.

En relación con ello, se detiene el Ayuntamiento en lo que recoge la sentencia apelada en el FJ 4º cuando señala < < la cuestión central, por tanto, es determinar, en primer lugar si el Proyecto de Reparcelación aprobado por Resolución de la Alcaldía Presidencia de 1 de agosto de 2011, ha sido anulado y dejado sin efecto como consecuencia del recurso de reposición deducido por la propietaria indicada, la Sra. Rocío > > , así como en relación con el FJ 7º < < No puede acogerse la intepretación que pro domo sua efectúa la recurrente, de los efectos invalidantes de la resolución de la alcaldía presidencia por la que se resuelve el recurso de reposición deducido por la Sra. Rocío . [¿] 2. - La resolución no "anula" o "deja sin efecto" el acuerdo impugnado sino que obliga a corregir el proyecto reparcelatorio por advertirse los errores a los que hemos hecho referencia supra, relativos, entre otras cuestiones a la cabida de las fincas de la recurrente en reposición o a la atribución de una finca que figuraba en el proyecto como si fuere de dominio público local, entre otras cosas [...] > > .

Con ello considera que la sentencia no incurre en infracción de los preceptos que traslada la apelante con el primero de los motivos, en concreto, rechaza que se dé incongruencia extra petitum al haber resuelto la sentencia dentro de los límites de las pretensiones formuladas y de los motivos que fundamentaron el recurso y la oposición.

Asimismo, rechaza que se dé incongruencia omisiva en relación con lo que concluyó la sentencia apelada.

3.- Respecto al segundo de los motivos del recurso, en cuanto a la facultad de desistir en la participación activa de la apelante en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, se remite a lo que recogió la sentencia apelada en los Fundamentos Quinto y Octavo, para señalar que en la demanda solo se hacía referencia, para fundamentar tal pretensión, a los arts. 90 y 91 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , sin referencia a la normativa que recoge el recurso de apelación, art. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (RCL 2008, 1260) , y art. 22.1.b) de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que es por lo que son alegaciones no planteadas en la instancia, por lo que no se ha podido pronunciar, ni la parte demandada, ni la sentencia apelada, que es por lo que, en relación con el ámbito del recurso de apelación, el motivo debe ser desestimado de plano.

4.- En relación con el tercero de los motivos del recurso, en cuanto a la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho a la devolución de la compensación económica sustitutoria de 357.274,09 euros, se rechaza que se den en la sentencia apelada las infracciones que defiende la apelante.

En primer lugar, comienza destacando sobre la invocación de la infracción por inaplicación de los arts. 1 , 3 , 102 , 103 y 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) y la doctrina de los actos propios, se está nuevamente ante una cuestión nueva , no planteada en la instancia.

En relación con el resto de los motivos que traslada la apelante, en cuanto entiende que la interpretación de la Resolución de la Alcaldía de 20 de febrero de 2012 y de la vigencia del Proyecto de Reparcelación Primitivo predicada por la sentencia, sería manifiestamente contradictoria con el expediente administrativo, y por ello no ajustado a Derecho, el Ayuntamiento a ello responde reiterando que la Resolución referida nada dice en relación a dejar sin efecto el Proyecto de Reparcelación definitivamente aprobado, manifestando que abunda en ello el informe emitido por los Servicios Técnicos de Urbanismo (ff. 234 a 246 del expediente) en relación con las alegaciones presentadas por la Sra. Rocío respecto a la aprobación inicial del Proyecto de Reparcelación modificado, en relación con Acuerdo de la Junta de Concertación de 22 de octubre de 2012, haciendo consideraciones y complementado con lo que recogió el informe, así como su apartado 3 relativo a "Conclusión".

Con ello considera que la sentencia no incurre en interpretación errónea de la documentación obrante en el expediente.

Señala que la apelante pretende forzar una interpretación de los documentos del expediente en los términos que recoge la sentencia apelada.

Recalcando que la Resolución de la Alcaldía de 20 de febrero de 2012 no dejó sin efecto el Proyecto de Reparcelación definitivamente aprobado en agosto de 2011, señalando que así lo habría entendido la apelante dado que durante más de 14 meses transcurridos entre la Resolución de 20 de febrero de 2012 y la Resolución de 10 de mayo de 2013 no solicitó la devolución de la cantidad de 357.274,09 euros, ni la reposición del catastro a su estado de inscripción anterior, dado que, al contrario, la propietaria mayoritaria del ámbito, a quien le fue adjudicada la única parcela edificable, fue acomodando el proyecto y presentando nuevas propuestas en función de las alegaciones o recursos que se iban presentando. Habiendo sido únicamente cuando en el apartado 2 de la parte resolutiva de la Resolución de 10 de mayo de 2013 se recoge comunicar a la Junta de Concertación que deberá incorporar al Proyecto los aspectos referidos a criterios considerando y fórmulas de valoración recogidos en la contestación a la alegación adjunta a la Resolución, al objeto de su aprobación definitiva por el Ayuntamiento previo trámite de información pública, cuando se planteó el desistimiento y el resto de peticiones.

Concluye el Ayuntamiento con remisión a la aplicación indebida de los arts. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , para reiterar que se ajustó plenamente a dicha normativa y, en concreto, a lo que dispone el art. 109.3 en cuanto al acogimiento de alegaciones que implicaran afectar sustancialmente al contenido del Proyecto de Reparcelación, para defender que las razones por las que se modificó el Proyecto de Reparcelación debían ser sometidas de nuevo a información pública, y que ello no derivaba de que el Acuerdo de 20 de febrero de 2012 dejara sin efecto el Proyecto aprobado en 2011, sino del carácter sustancial de las modificaciones a introducir en el Proyecto, y por ello debía someterse de nuevo a información pública.

Referencia a la Resolución 1432, de 5 de agosto de 2015, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún, que dispuso obtener mediante ocupación directa terrenos destinados a dotaciones locales, precisos para la ejecución de obras de proyecto de instalación de un ascensor que enlace el centro de la ciudad con el Polideportivo Artaleku, en el ámbito 5.2.10 Artaleku.

Ante la Sala, y con amparo en el art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , la apelante introdujo el pasado 14 de septiembre de 2015 alegaciones en relación con la Resolución 1432, de 5 de agosto de 2015, de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún, que dispuso obtener mediante ocupación directa terrenos destinados a dotaciones locales, precisos para la ejecución de obras de proyecto de instalación de un ascensor que enlace el centro de la ciudad con el Polideportivo Artaleku en el ámbito 5.2.10 Artaleku, que describía en el Anexo I, así como determinar la edificabilidad urbanística que correspondía a los titulares afectados por la ocupación según el Anexo II, documento que la apelante traslada al concluir de él que al actuarse por vía de ocupación anticipada de terrenos destinados a usos dotacionales, denota y exterioriza la inexistencia de acuerdo de aprobación con carácter definitivo de la reparcelación de la Unidad de Ejecución, al resaltar que el propia Ayuntamiento de Irún viene a justificar la ocupación anticipada de los terrenos destinados a usos dotacionales en la inexistencia de acuerdo de aprobación definitiva de la Unidad de Ejecución.

El Ayuntamiento de Irún ha trasladado su posición ante la Sala, que lo fue en escrito calificado como de recurso de reposición contra la Diligencia de Ordenación que dio traslado de la documentación aportada por la apelante, y que estando al Decreto de 5 de octubre de 2015 de la Letrada de la Administración de Justicia que resolvió, estimando el recurso de reposición interpuesto por el Ayuntamiento contra la Diligencia de Ordenación de 15 de septiembre de 2015, y que calificó finalmente el escrito como de alegaciones, en los términos del art. 271.2, párrafo 2º de la LEC (RCL 2000, 34, 962, 1892) , para que la Sala efectuara la valoración procedente en sentencia.

En su escrito, el Ayuntamiento, en síntesis, va a considerar que estando al expediente de obtención anticipada de terrenos mediante ocupación en el ámbito 5.2.10 Artaleku, en absoluto significa reconocimiento por parte del Ayuntamiento de la inexistencia de una acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación, para reiterar que la tramitación de dicho expediente se justifica por el interés público existente en la mejora de la accesibilidad peatonal y viaria en el acceso al Polideportivo Artaleku, y en la inactividad de la Junta de Concertación del ámbito 5.2.10 y de "Mugaburu, S.L.", propietaria mayoritaria del mismo, en realizar los trámites necesarios para la modificación del Proyecto de Reparcelación, aprobado por Resolución de 1 de agosto de 2011.

Ello en el fondo para defender lo que se trasladó al oponerse al recurso de apelación, que el Proyecto de Reparcelación, aprobado definitivamente por Resolución de la Alcaldía de 1 de agosto de 2011, debía modificarse por la Junta de Concertación, como posibilitaban los arts. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , porque una vez realizadas las modificaciones señaladas en la Resolución de la Alcaldía 257, de 20 de febrero de 2012, y formulado el Proyecto modificado por la Junta, se pudiera expedir la certificación administrativa y la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto con las correcciones incorporadas al mismo.

Dejaremos recogido, que la Resolución de 5 de agosto de 2015 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún, en lo que interesa, deja constancia de que el Proyecto de Reparcelación aprobado debía corregirse de acuerdo con la Resolución de la Alcaldía de 12 de junio de 2013, que se encontraba recurrida en apelación ante la jurisdicción contencioso administrativa - se estaba refiriendo al presente recurso de apelación 730/2014 -, tras lo que traslada que precisando no obstante el Ayuntamiento proceder a la ocupación de determinados terrenos en el ámbito, como se justificaba, es por lo que se promovía el expediente de ocupación directa referido en el art. 188 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco , esto es, en relación con la obtención anticipada mediante ocupación de terrenos destinados a dotaciones públicas de la red de sistemas generales y locales incluidos o adscritos a actuaciones integradas, remitiéndose al régimen sobre el reconocimiento al titular de la edificación urbanística correspondiente a los terrenos objeto de ocupación, con cargo al futuro desarrollo de la Unidad de Ejecución, sin necesidad de previo acuerdo con el titular.

Respuesta a los alegatos de la apelante sobre incongruencia de la sentencia apelada

Para resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, en el fondo, como hemos ido viendo, reproduciendo el debate y las pretensiones que se trasladaron con la demanda, lo que expresamente recogió la sentencia apelada y hemos trasladado a nuestro FJ 2º, partiremos de los valiosos antecedentes que recoge la sentencia del Juzgado, extraídos del contenido del expediente, que por ello hemos integrado en esta sentencia, anticipando, por los razonamientos que se van a trasladar, que la Sala deberá acoger parcialmente el recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada, y, al resolver las cuestiones planteadas, desestimar la pretensión de la mercantil recurrente de que la Administración asuma el desistimiento a la continuación de la tramitación del expediente del Proyecto de Reparcelación, para estimarla en el resto de pretensiones ejercitadas, consecuencia obligada de la ausencia de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación.

Entrando en el primero de los motivos, con él se defiende que se dio, con la sentencia apelada, infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) y 209.3 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en relación con el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) .

La Sala debe dar la razón a la parte apelante en cuanto achaca lo que identifica como incongruencia, por desviación extra petitum, en relación con lo que se recoge del FJ 2º, porque, efectivamente, no puede considerarse que las pretensiones segunda y tercera que se trasladaron con la demanda, la de devolución del importe abonado en concepto de 10% de aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización, a favor del Ayuntamiento, y la petición de reposición del Catastro, fueran pretensiones derivadas o subsidiarias, por ello vinculadas a la estimación de la pretensión referida al desistimiento trasladado al Ayuntamiento por la mercantil demandante, en relación con la continuación en la tramitación del expediente del Proyecto de Reparcelación.

Debemos ratificar, estando al contenido de los autos de primera instancia, en concreto a la demanda, en relación con lo que se trasladó ante la Administración, que la primera de las pretensiones, la dirigida al desistimiento en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, es una pretensión autónoma, ajena y distinta a las dos pretensiones siguientes, la segunda y la tercera, con argumentos específicos, sobre lo que posteriormente debemos incidir al dar respuesta al segundo de los motivos.

La conclusión que hemos alcanzado arrastra el acogimiento también de lo que se traslada con el recurso de apelación en cuanto achaca incongruencia omisiva a la sentencia apelada, singularmente porque, efectivamente, en relación con ellas no incide la sentencia del Juzgado, ratificando la desestimación al extraer como conclusión, en los términos que recogió en el FJ 9º, que al desestimarse la considerada pretensión principal, la del desistimiento, arrastraba la desestimación de las pretensiones calificadas como de plena jurisdicción, en lo que interesa ahora en relación con la identificada como tercera pretensión, pudiendo ya anticipar que lo que se pretende en relación con la retroacción, con la reposición del Catastro, será consecuencia, en su caso, de lo que se concluya, dado que, efectivamente, de tener que concluir, como así tendrá que ser estando a los antecedentes, que no existía aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación, provoca excluir los efectos propios del acuerdo aprobatorio de la reparcelación en los términos que recoge el art. 45 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , con incidencia en distintos ámbitos, en concreto en la generación de nuevas parcelas, que va a implicar también afectar al Registro de la Propiedad.

Ratificación de la desestimación de la primera pretensión; desistimiento pretendido por la apelante.

El segundo de los motivos, o alegación segunda del recurso de apelación, achaca a la sentencia apelada infracción delart. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Sueloaprobado por R.D.Leg. 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260), y de los arts. 22.1.b ) y 25.1.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco ..

Es una alegación que incide en la primera de las pretensiones ejercitadas con la demanda, a ella nos hemos ido refiriendo, cuando se pretendió el desistimiento, en relación con lo que también se instó como pretensión primera en la solicitud que se dirigió al Ayuntamiento, que rechazó la resolución recurrida en la instancia, la de la Alcaldía de 12 de junio de 2013, solicitud presentada el 27 de mayo de 2013, incluso partiendo de estar ante una solicitud específica de la demandante, ahora apelante, como persona jurídica, la mercantil Mugaburu S.L., con independencia de algo que es obvio, de ser la interesada mayoritaria en el ámbito de la reparcelación.

Sin necesidad de profundizar en las pautas sobre el desistimiento, con el arrope jurisprudencial que trasladó la sentencia apelada, por los argumentos que vamos a trasladar tendremos que ratificar la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la demanda, en concreto en relación con el reconocimiento de la validez jurídica del desistimiento, que se pueda imponer a la Administración actuante, al Ayuntamiento de Irún.

Importante es tener presente el ámbito en el que nos encontramos, en el ámbito de la gestión urbanística, debiendo retomar los siguientes antecedentes que reflejan las actuaciones, como de forma precisa se expusieron en el documento del Proyecto de Reparcelación:

1.- Que el Plan General de Ordenación Urbana de Irún, aprobado definitivamente el 23 de junio de 1998, que contenía, entre sus determinaciones, la delimitación del ámbito AIU5.2.10 Artaleku, clasificado como suelo urbano y con calificación de residencial, Plan General que estableció, como requisito de ordenación, la formulación de Plan Especial de Reforma Interior, que el Ayuntamiento de Irún aprobó definitivamente en Sesión plenaria de 26 de julio de 2006, instrumentos de planeamiento publicados respectivamente en el B.O.G. de 30 de octubre de 1998 y de 25 de agosto de 2006.

2.- Fue el PERI el que delimitó la Unidad Integrada UE 1, previendo como sistema de actuación el de compensación, que posteriormente, por Resolución de 26 de febrero de 2007 de la Alcaldía, en aplicación de los mandatos de la D.T.3ª de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco , entendió sustituido dicho sistema de compensación por el de concertación, y el Proyecto de Compensación por el de Reparcelación, en la UE 1 del ámbito 5.2.10 Artaleku.

3.- La citada Resolución de 26 de febrero de 2007 dio publicidad a la tramitación del Convenio de Concertación, estando a la regulación recogida en la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo, como convenio de ejecución urbanística, que se publicó en el B.O.G. nº 50, de 12 de marzo de 2007, que se tuvo por aprobado por Resolución de la Alcaldía nº 1.975, de 20 de junio de 2007, al no efectuarse alegaciones, recogiendo el documento del Proyecto de Reparcelación que fue el 23 de octubre de 2007 cuando se suscribió por la propiedad mayoritaria de la Unidad de Ejecución el Convenio de Concertación, con expresa constancia y plasmación de que incluía la valoración del 10% de cesión a favor del Ayuntamiento.

4.- El 12 de junio de 2009 se constituyó notarialmente la Junta de Concertación, incorporándose todos los propietarios excepto doña Rocío , con referencia también a los titulares registrales de la parcela NUM002 , debiéndose señalar que la intervención de la Sra. Rocío , en relación con los antecedentes que hemos trasladado de la sentencia apelada, al interponer recurso de reposición contra el Proyecto de Reparcelación, fue lo que desencadenó las incidencias antecedentes inmediatos de lo que se está debatiendo.

5.- Por Resolución de 11 de noviembre de 2009 se aprobó la inscripción de la Junta de Concertación en el Registro de Agrupaciones de Interés Urbanístico, publicándose en el B.O.G. nº 114, de 22 de junio de 2009, tras lo que la Junta de Concertación elaboró el documento del Proyecto de Reparcelación como instrumento de gestión, para proceder a la equidistribución de beneficios y cargas.

Con independencia de que, efectivamente, como traslada el Ayuntamiento de Irún, en la demanda, folios 31 a 36 de la misma, no se hizo referencia a los artículos 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por R.D.Leg. 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260) , y 22.1.b) y 25.1.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco, soportándose la pretensión referida al desistimiento en las pautas generales de los arts. 90 y 91 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , debemos ratificar la improcedencia de acoger el desistimiento, por la singularidad del sistema de gestión urbanística, recordando que al estar ante el sistema de concertación, debemos tener presente las pautas de los arts. 160 y ss. de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , con la relevancia singular del convenio suscrito y los compromisos que ello implicó, expresamente a ello se refiere el art. 160.2, sin prejuicio de la remisión general, con carácter supletorio, a la normativa legal sobre convenios urbanísticos, en concreto al régimen de la D.A.7ª de la citada Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , debiendo recordar los efectos de la integración en el ámbito de gestión urbanística, por lo que, sin más, nos remitiremos a las estipulaciones del Convenio de Concertación, a las obligaciones asumidas, en lo que interesa por la demandante/apelante, de los antecedentes de los que trae causa.

Por ello debe estarse al convenio, dado que no se ha declarado su resolución, nos remitimos a las causas previstas de extinción en la estipulación quinta, en relación con las pautas del ordenamiento jurídico al respecto, y, en su caso, dado el carácter jurídico-administrativo del Convenio de Concertación, al hipotético posterior control en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, todo ello al margen de las potestades de la Administración, en su caso, de sustituir el sistema de actuación, que el art. 165 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , como prerrogativa municipal, reconoce al Ayuntamiento, singularmente para los supuestos de incumplimiento de los compromisos legales de la concertación, o de los recogidos en el convenio que sirvió de fundamento para elección del sistema.

También conviene recordar que estamos ante una reparcelación de las calificadas como forzosas en los términos del art. 48 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , además de legalmente preceptiva, al ser necesaria la equidistribución de beneficios y cargas.

Aunque ya hemos dicho que con las alusiones que hace la apelante a los arts. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por R.D.Leg. 2/2008, de 20 de junio (RCL 2008, 1260) , y 22.1.b) y 25.1.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo del País Vasco, se supera el soporte argumental de la demanda, sí conviene señalar que se estaba ante un supuesto de reparcelación, inicialmente aprobado al menos, con anterioridad al traslado del desistimiento, además de tener que reiterar la relevancia del convenio de concertación al que nos hemos referido, en el que voluntariamente se asumieron los compromisos que en él se reflejan, debiendo añadir que la facultad de los propietarios del suelo de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización, en los términos del art. 8.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (RCL 2008, 1260) , que refiere la apelante, no implica, sin más, la posibilidad de desistir y de apartarse unilateralmente en cualquier fase de la gestión urbanística, al margen de las pretensiones y posibilidades impugnatorias que se puedan ejercitar.

Añadiremos, asimismo, que cuando el art. 25.1.b).1 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , al regular el contenido urbanístico de la propiedad del suelo, con expresa referencia a los deberes en suelo urbanizable y urbano no consolidado, se refiere, desde que se cuente con programa de actuación urbanizadora aprobada y en vigor, a participar en la reparcelación para la equitativa distribución de beneficios y cargas, salvo que se lleve a cabo en régimen público de ejecución por el sistema de expropiaciación, o se haya renunciado a participar en dicha ejecución, se debe significar que aquí inicialmente la recurrente tomó parte activa y cualificada en relación con los intereses mayoritarios en el ámbito en el sistema de ejecución urbanística, nos remitimos nuevamente a los antecedentes que hemos trasladado y a la relevancia del Convenio de Concertación.

Revocación parcial de la sentencia apelada; estimación de las pretensiones segunda y tercera.

En relación con la alegación tercera, o tercero de los motivos del recurso de apelación, la apelante defiende que se da infracción por inaplicación de los arts. 113 y 54.1.b) de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , así como infracción por aplicación indebida de losarts. 109y110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , e infracción por inaplicación de los arts. 1.3 , 102 , 103 y 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en relación con la doctrina jurisprudencial de los actos propios , lo que incide en la segunda de las pretensiones ejercitadas con la demanda, recalcando que no pretendió la anulación en vía de recurso de la resolución de 1 de agosto de 2011 de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Irún.

Para dar respuesta a lo que ahora se debate es importante tener en cuenta los hitos relevante del expediente, para recordar que por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Irún de 1 de agosto de 2011 se aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación forzosa del ámbito 5.2.10 Artaleku, que, en lo que interesa, impuso una compensación económica por el 10% de aprovechamiento urbanístico libre de carga de urbanización, que ascendía a 357.274,09 euros, tras lo que recayó Resolución de la Alcaldía de 20 de febrero de 2012, en respuesta a recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de aprobación definitiva por doña Rocío ; aquí es oportuno trasladar, del relato de antecedentes de la sentencia apelada, de su FJ 3º, los que siguen.

< < 2.- La cuestión central del debate se contrae a determinar cuál sea el alcance jurídico de la Resolución de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún por la que se resuelve el recurso de reposición deducido contra la previa Resolución de 1 de agosto de 2011 por la que se acordaba " aprobar definitivamente el Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 Artaleku, por la copropietaria Sra. Rocío .

3.- Si acudimos a la parte dispositiva de la Resolución de la Alcaldía Presidencia del 20 de febrero de 2012 se dice que " resuelve el recurso de reposición contra el acuerdo de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación Forzosa del ámbito 5.2.10 ARTALEKU interpuesto por Dª Rocío en los términos y por los motivos expuestos en el cuerpo de la Resolución".

3.1.- El recurso de reposición obra a los folios 117 y ss. del expediente administrativo remitido.

3.2.- Consta el Informe sobre el recurso de reposición redactado por el Letrado Sr. Estanislao , en cuya página 3 se señala que " debe concluirse la necesidad de dejar sin efecto el Proyecto de reparcelación aprobado definitivamente y reiniciar la tramitación de un nuevo documento en el marco del expediente reparcelatorio del ámbito 5.2.10 "ARTALEKU" en el que podría reconocerse a la recurrente la superficie que reclama mediante la inscripción de un exceso de cabida, ajustando los derechos adjudicables de todos los propietarios a esta nueva circunstancia " ( vide página 3 del informe, folio 131 del expediente administrativo).

4.- Obra en el Informe técnico municipal unido al folio 135 del expediente administrativo.

4.1. Señala el informe, al referirse al previo del letrado supra citado, que, " en el mismo viene a concluir la necesidad de reiniciar la tramitación de un nuevo documento reparcelatorio así como propone la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso. Como son: 1.- Debe corregirse el parcelario en el sentido de reconocer como propiedad de la alegante la parcela de 304 m2 atribuida en el Proyecto al dominio público. Lo que repercute en los derechos aportados de la recurrente por lo tanto en las adjudicaciones. 2.- No procede entender excluída como carga de urbanización la indemnización por extinción arrendamiento, por el mero hecho de haberse adelantado el pago de la indemnización por la propiedad mayoritaria. Entender lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para el resto de los propietarios. 3. Deberá efectuarse un nuevo estudio de valoración e incorporar al nuevo Proyecto que se tramite. 4. El marco normativo de las valoraciones será el contenido en el RD 2/2008 (RCL 2008, 1260)5. 5 Los derechos deberán valorarse en función del aprovechamiento computable al ámbito. 6.- De la aplicación del 5% del premio de afección se obvia la compensación por defecto de adjudicación reconociéndose sólo para las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones. Las anteriores consideraciones se entienden procedentes por los servicios técnicos que suscriben (vide folio 136 del expediente administrativo) > > .

Tras ello, la Junta de Concertación promovió un nuevo y modificado proyecto de reparcelación, asumido por la Asamblea de la Junta de Concertación, tras la que la Sra. Rocío realizó alegaciones, recayendo informe de Letrado en el que, tras recoger que " su recurso es estimado parcialmente", añadió < < [¿] un proyecto de reparcelación en el que se modifica de forma sustancial el parcelario, se tiene en cuenta una edificabilidad mayor a efectos de homogeneización, se corrigen los valores de venta y se cambia el criterio de valoración de las parcelas con edificación existente, no puede sino ser un proyecto de reparcelación nuevo, pues los elementos sustanciales y determinantes del mismo han sido modificados > > .

A continuación recayó informe de los Arquitectos Municipales de 28 de abril de 2013, discrepando del nuevo documento inicialmente aprobado por la Junta de Concertación en octubre de 2012, exigiendo que se presentara nuevo documento para culminar el proceso reparcelatorio, tras lo que recayó la Resolución 757/2013, de 10 de mayo, de la Alcaldía del Ayuntamiento de Irún, que en respuesta a las alegaciones presentadas por la Sra. Rocío , tras la información pública, en relación con el nuevo documento presentado por la Junta de Concertación, propuso incorporar al documento los aspectos técnicos en relación con los criterios, consideraciones y fórmulas de evaluación recogidas en la contestación a la alegación, con el objeto de proceder a la aprobación definitiva del Ayuntamiento, previo trámite de información pública, contra lo que reaccionó la mercantil apelante, presentando, el 27 de mayo de 2013, su desistimiento, al discrepar de las conclusiones valorativas que se alcanzaban e insistir, sobremanera, en que el precio de mercado había bajado, incluso aludió que no existía mercado, por lo que aprobar la reparcelación [- pagando por el valor del suelo un precio muy superior al existente en el momento, remontándose a valores de hacía cuatro años -] se consideró antieconómico y perjudicial, recalcando que en su momento, inicialmente se aprobó en diciembre de 2009 y que su aprobación definitiva de agosto de 2011 había quedado sin efecto.

Esos antecedentes llevan a acoger lo relevante que defiende la apelante, en el sentido de que, efectivamente, no existía proyecto de reparcelación definitivamente aprobado, tras la respuesta al recurso de reposición interpuesto por la Sra. Rocío , que vino a dejar sin efecto la aprobación definitiva de 1 de agosto de 2011, para imponer unos nuevos trámites y proceder en relación con los nuevos criterios, en los términos que refleja el expediente, por lo que, quedó en espera de la nueva aprobación definitiva, lo que configura la estimación de las pretensiones segunda y tercera ejercitadas por la demanda, en el sentido porque al no existir aprobación definitiva se debe proceder en consecuencia, por ello a la devolución del importe abonado en concepto de 10% de aprovechamiento urbanístico y, asimismo, tiene como consecuencia dejar sin efecto los que había producido la reparcelación, a ellos nos hemos referido en relación con el art. 45 de la Ley 2/2006 (LPV 2006, 256) , de Suelo y Urbanismo , por lo que si no hay aprobación definitiva no puede haber alteración de las parcelas, por lo que, en lo que interesa deben recomponerse lo que el Catastro reflejó tras la aprobación definitiva de 1 de agosto de 2011, que posteriormente se dejó sin efecto.

Tiene razón la apelante cuando alude a que en este supuesto no eran relevantes las precisiones que los art. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) recogen en relación con la tramitación del Proyecto de Reparcelación, por estar refiriéndose a alegaciones previas a la aprobación definitiva, por lo que tendría incidencia en relación con el nuevo documento presentado por la Junta de Concertación, por ello en relación con lo que vino a disponer la Resolución 757/2013, de 10 de mayo, de la Alcaldía Presidencia, dado que aquí lo relevante es, previo a ello, que se había dejado sin efecto la resolución que aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación, porque ordenó presentar un nuevo documento para acomodarse a los criterios que se estimaron procedentes, en relación con el contenido de la Resolución de la Alcaldía de 20 de febrero de 2012, que dio respuesta al recurso de reposición contra la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación y la remisión que hizo a su justificación, dado que expresamente dispuso que lo era < < en los términos y por los motivos expuestos en el cuerpo de la resolución > > , siendo significativo aquí, en lo que interesa, lo que se había trasladado en los informes, sobre la necesidad de dejar sin efecto la reparcelación aprobada definitivamente y reiniciar la tramitación de un nuevo documento, a ello nos hemos ido refiriendo.

En relación con lo que recoge la sentencia apelada en su FJ 7º, no puede considerarse que a la respuesta a un recurso de reposición contra una aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación, le sean trasladables las previsiones de los arts. 109 y 110 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) , porque son unas previsiones expresamente referidas en las pautas de elaboración del Proyecto de Reparcelación, previas a la aprobación definitiva, cuando aquí la aprobación definitiva ya era previa.

Todo ello respondiendo al ámbito del recurso de apelación y prescindiendo de los alegatos que traslada cuando alude a que también se habría producido infracción por inaplicación de los arts. 1.3 , 102 , 103 y 100.3 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , en relación con la doctrina jurisprudencial de los actos propios, porque, como traslada el Ayuntamiento de Irún al oponerse al recurso de apelación, no fueron invocados en primera instancia, no fueron invocados en la demanda, por lo que debe quedar excluido de su análisis y consideración ante la Sala, ahora en segunda instancia.

En el debate al que respondemos no es necesario profundizar en la consideración de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 1 de agosto de 2011 como resolución administrativa firme en relación con la posterior interposición del recurso de reposición en vía administrativa, porque lo relevante es, en síntesis, que tras la respuesta al recurso de reposición no existía aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación, al haberse exigido su replanteamiento, reiniciar la tramitación.

Todo ello lleva a acoger las pretensiones segunda y tercera de la demanda a las que nos referíamos.

Conclusiones que en el fondo no hacen sino quedar ratificadas con lo que hemos recogido en el FJ 5º, estando al contenido de la Resolución 1.432, de 5 de agosto de 2015, de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Irún, que dispuso obtener mediante ocupación directa terrenos destinados a dotaciones locales, precisos para la ejecución de obras de proyecto de instalación de un ascensor que enlace el centro de la ciudad con el Polideportivo Artaleku en el ámbito 5.2.10 Artaleku, que describía en el Anexo I, y que la apelante ha trasladado a la Sala al amparo del art. 271.2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , destacando que de estar definitivamente aprobado el Proyecto de Reparcelación, en su ejecución no solo se pudo, sino que se debió materializar la disposición de los espacios de cesión, sin necesidad de acudir a la vía de ocupación anticipada, lo que, como defiende la apelante, denota la inexistencia de una acuerdo de aprobación definitivo del Proyecto de Reparcelación.

Por todo ello, en conclusión, con estimación en lo fundamental, aunque de forma parcial, del recurso de apelación, y estimando asimismo parcialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda, debemos rechazar la pretensión de desistimiento, ámbito en el que confirmamos la Resolución de la Alcaldía recurrida de 27 de mayo de 2013, y debemos revocarla, y por ello declarar el derecho de la demandante a lo pretendido con las peticiones segunda y tercera.

Costas y depósito .

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741) , como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, estimación parcial tanto del recurso de apelación como de las pretensiones ejercitadas en la demanda, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, la estimación parcial del recurso de apelación tiene como consecuencia, estando a las previsiones de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , la devolución a la apelante del depósito por ella constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación 730/14 , interpuesto Mugaburu S.L, contra la sentencia nº 113/2014, de 10 de julio de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 305/2013 , interpuesto contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Irún 941/2013, de 12 de junio, que desestimó solicitud, presentada el 27 de mayo de 2013, con la que se interesó, como propietaria mayoritaria de la Junta de Concertación: (i) el desistimiento en la tramitación del Proyecto de Reparcelación del ámbito 5.2.10 Artaleku; (ii) la devolución de 357.274,09 euros, abonados en concepto del 10% del aprovechamiento urbanístico, libre de cargas de urbanización y (iii) restaurar el Catastro a su situación original, por no existir proyecto de reparcelación que dé cobertura a las nuevas parcelas resultantes, debemos :

Revocar parcialmente la sentencia apelada, confirmándola en cuanto desestimó la solicitud de desistimiento en la tramitación del Proyecto de Reparcelación, revocándola en cuanto desestimó el resto de pretensiones ejercitadas con la demanda.

Resolviendo el debate de primera instancia en el ámbito en el que se revoca la sentencia apelada, debemos estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, y por ello, con revocación parcial de la Resolución de la Alcaldía de 27 de mayo de 2013, declarar:

(i) El derecho de la demandante a que el Ayuntamiento de Irún le devuelva el importe de 357.264,09 euros, que fueron abonados en concepto de 10% de aprovechamiento urbanístico libre de cargas de urbanización, en el ámbito 5.2.10 Arteleku, más intereses legales desde el requerimiento el 27 de mayo de 2013, cantidad que desde la notificación de esta sentencia deberá intereses en los términos del art. 106 de la Ley de la Jurisdicción .

(ii) Que se proceda a la reposición del Catastro en relación con las fincas aportadas al estado de inscripción anterior a la resolución de la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de 1 de agosto de 2011, debiendo el Ayuntamiento de dar cumplimiento a tal declaración.

No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Declarar la devolución a la apelante del depósito constituido.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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