Las conductas constitutivas de actos de competencia desleal pueden ser diversas y se encuentran reguladas en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD) reputándose desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
La LCD precisamente encuentra su fundamento en proteger al mercado de abusos que pueda eventualmente sufrir y que sean lesivos para el interés privado de los empresarios, para el interés colectivo de los consumidores y para el interés público del Estado que debe procurar mantener el orden de una libre competencia, y ello debe hacerlo partiendo de la base de que nos encontramos en una sociedad donde prima el libre mercado y competencia. Para lograrlo y hacerlo compatible se establecen una serie de conductas -tipificadas de forma restrictiva- que pueden ser consideradas lesivas para los intereses protegidos por la normativa.
A los efectos de la LCD, se considera como conducta desleal el comportamiento de un empresario contrario a la diligencia profesional que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento del consumidor medio.
Centrándonos en conductas que pueden generar gran controversia, encontramos entre ellas los actos de confusión (art. 6 LCD), los actos de imitación (art. 11 LCD) y los actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena (art. 12 LCD).
Actos de confusión: se pretende evitar o prohibir que el consumidor vea mermada su libertad de decidir. El fin que persiguen es buscar que el consumidor en todo momento sea consciente de lo que está comprando y a quién se lo está comprando. Conforme establece la asentada doctrina jurisprudencial, para apreciar un acto de confusión ex art. 6 LCD es necesario que se den unos requisitos: 1. Que exista riesgo de confusión en el consumidor; 2. Que la confusión se produzca sobre la procedencia empresarial de los productos; 3. Que el consumidor adquiera un producto en la creencia de que se trata de una empresa cuando no lo es o que crea que hay una relación económica entre ambas empresas.
Y así lo define el Tribunal Supremo en su STS nº306/2017 de 17 de mayo: “la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas”.
Manteniendo el criterio del Tribunal Supremo, en sentido contrario se pronuncia la SAP Barcelona nº402/2020, de 25 de febrero, que desestima el recurso interpuesto al entender que no concurren los requisitos jurisprudenciales para apreciar un acto de confusión precisamente porque, pese a tratarse del mismo producto, se identifican con nombres comerciales totalmente distintos y diferenciados, de forma que permite que los consumidores distingan el origen empresarial de ambos productos.
Actos de imitación: frente al principio de libre imitabilidad. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación. Reclama atender a si existe una ley en exclusiva que proteja el producto objeto de controversia ya que, en ese caso, habría que acudir a la misma. Asimismo, los actos de imitación deben ser objeto de interpretación restrictiva toda vez que cierto grado de asociación resulta inevitable entre dos productos similares y, por tanto, el acto de competencia desleal requiere que el producto sea original, es decir, que ostente un grado de singularidad tal que sus características la diferencien de otras habituales del sector concurrencial y permitan al consumidor identificar su origen claramente.
Esto es, la norma no sanciona la imitación por sí misma como acto de competencia desleal, sino tan solo aquélla que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, cuanto a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.
Y así lo declara la ya citada STS nº306/2017, de 17 de mayo, que establece que “como ha declarado reiteradamente este tribunal, la regulación de la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales contenida en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre si no existe un derecho de exclusiva que los ampara(…).Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación”.
Línea que mantiene la SAP de Madrid nº465/2023, de 23 de junio, estableciendo que la imitación confusoria no puede derivar de elementos que sean comunes a operadores que desarrollan la misma actividad: “(…) La singularidad competitiva concurre cuando la prestación original reúne rasgos diferenciales que la distinguen suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, de forma que permitan al destinatario individualizar su origen. No cabe imitación desleal por riesgo de asociación de aquellas prestaciones consistentes en una actividad que se desarrolla en el mercado por muy diversos operadores. Y se refiere a la prestación en sí misma considerada (producto o servicio) no a los signos o su forma de presentación”.
Ya hemos tenido ocasión de tratar la singularidad competitiva en el artículo publicado en este medio: Propiedad intelectual. Mr.wonderful vs. Ale-hop. Mera tendencia o singularidad competitiva. Propiedad intelectual. Mr.wonderful vs. Ale-hop. Mera tendencia o singularidad competitiva. Autor: José Juan Domingo Baldoví.
Por último, los actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena van dirigidos a evitar que un empresario se aproveche indebidamente de la reputación industrial o comercial adquirida por otro. Para ello es necesario partir de la preexistencia de dicha reputación, sancionando la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro que precisamente otorga el beneficio al que se aprovecha de ello indebidamente otorgándole la posición ganada por un competidor.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.
La STS nº95/2014, de 11 de marzo, establece que, para apreciar la conducta desleal de aprovechamiento indebido de reputación ajena: “La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (Sentencia 513/2010, de 23 de julio)”.
En definitiva, y con ello concluimos, en el ámbito de los actos de competencia desleal, el legislador ha partido de una posición liberal en el sentido de reconocer la libertad de imitar las prestaciones e iniciativas ajenas -salvo que lo prohíba otra legislación protectora como la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual-, es decir, si no existe un derecho de exclusiva, la Ley protege el desarrollo de la economía a través de la libre competitividad de las empresas que concurren en el mercado, protegiendo los productos a través de la Ley de Competencia Desleal cuando verdaderamente estemos ante una conducta que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el mercado y esté ausente la buena fe en su ejecución.
