El estilo en el que convergen en el mercado ambas compañías, con los tonos pastel, objetos animados y frases ingeniosas es una moda que no pertenece en exclusiva a Mr. Wordederful. Esta sería la sintética conclusión que se subordina a la imposibilidad de reconocer un derecho para explotar elementos genéricos como una frase hecha o una gama cromática y de ahí la desestimación de la demanda por competencia desleal que promovió Mr. Wonderful.
En ella argumentaba que la conducta de ALE-HOP constituye un acto de competencia desleal al realizar actos de imitación y confusión en el mercado, aprovechándose, en beneficio propio, de la reputación y reconocimiento que Mr. Wonderful ha obtenido entre los consumidores en los últimos diez años, gracias, decía, a su esfuerzo creativo, empresarial y económico.
Como sabemos, el artículo 11 de la ley que regula la competencia desleal parte de que la imitación es libre, salvo que «resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno». Sin embargo, la valoración judicial en la instancia concluye y enmarca las similitudes entre algunos productos de ambas marcas en una mera tendencia de mercado y el estilo “kawaii” de los dibujos japoneses. ““Kawaii” es una palabra japonesa, que significa «tierno», «lindo». En opinión de Azul Piñeiro y Carlos Higuera, dos diseñadores e ilustradores especializados en kawaii, el nombre Kawaii como estilo de ilustración es algo que se inventó en occidente y, por lo general, se refiere a la ilustración de personajes que nos generan ternura y simpatía, pero que a la vez comparten ciertos estándares formales, como las cabezas grandes, cuerpos gorditos, ojos bien redondos, etc.
El anglicismo look-alike es una práctica que implica imitar las formas de comercialización del producto de un tercero, sin vulnerar los elementos denominativo y gráfico de la marca. Práctica que se genera y enfrenta a los principios que deben regir la ética comercial de la competencia, al introducir en el mercado un producto bajo una marca que tiene un parecido muy significativo con otro producto (colores, formas, gráficos, letras, presentación, envase, etiquetado…) con el objetivo de obtener un aprovechamiento parasitario del producto de la marca imitada.
Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 22 de septiembre de 2011, caso Interflora Inc. y otros contra Marks and Spencer Plc y otros, que acuña el término parasitismo como el provecho obtenido indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca. El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 420/2015, de 2 de septiembre, determina que las marcas deben ser analizadas desde una triple perspectiva: Conceptual: las ideas que evoca la composición de la marca. Estructural: los elementos que configuran la marca y Visual: percepción que tiene el público del conjunto de elementos denominativos y gráficos. Configurando la marca como activo intangible que define su valor, gana la reputación y la singulariza y diferencia frente a la competencia.
La Sentencia aborda el caso Kraft vs. Gullón. Kraft como titular de las marcas “Oreo” y “Chips Ahoy!” (a nivel nacional y europeo) dedujo acciones marcarias y de competencia desleal –dualidad de acciones, opción procesal ante la compatibilidad de las acciones marcarias protegen el bien inmaterial marca y diseño y las acciones de competencia desleal cuando existe una vulneración de la buena fe y de las reglas éticas de mercado que deben sustentarse en la meritocracia, bajo el principio llamada complementariedad relativa- (Vid STS de 15 de febrero de 2017) enfrentándose a Gullón, titular de las marcas “Morenazos” y “Cookies”. El TS desestimó ambas acciones, la marcaria por cuanto que “Oreo” y “Chips Ahoy!” son marcas notorias, y disponen de una gran fuerza distintiva y dominante en el mercado, no puede imputarse a Gullón la infracción de ningún derecho de exclusiva las similitudes en la comercialización. En este sentido, no es suficiente para provocar una conexión que permita estimar la existencia de una infracción marcaria, precisamente, dado que el carácter notorio de la marca Kraft de suyo excluye la posible existencia de confusión de la que podría derivar el aprovechamiento de la reputación ajena.
Volviendo al inicio, para resolver el caso en fase de instancia, Mr. Wordederful vs. Ale-hop, se reiteran y motivan los requisitos que la jurisprudencia entiende que han de concurrir para determinar si la imitación de prestaciones resulta idónea para generar asociación por parte los consumidores. Para ello, debe partirse de que el acto de imitación debe resultar idóneo para generar asociación o comportar el aprovechamiento de la reputación ajena. Estamos ante condicionantes no cumulativos, basta por tanto que se dé una de ellos para que se aprecie el acto de competencia desleal.
El primero de los condicionantes exige que el acto de imitación lo sea sobre un elemento principal y no accesorio sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” y siempre y cuando se produzca en relación con prestaciones que pertenecen a un mismo sector empresarial o análogo. Por tanto, y aquí destripa jurídicamente todos aquellos elementos integrantes del pretendido “Estilo Mr. Wonderful” con frases tales como “Estoy para comerme a besos” o “Alegría, alegría que hoy va a ser un buen día”, el empleo de tonos pastel y de trazos infantiles sobre objetos animados, deberían identificar inexorablemente a las prestaciones de la compañía Mr. Wonderful aspirante a la exclusiva del paradigma del “buen rollo” a la hora presentar sus creaciones estéticas aplicadas a productos para regalo en el mercado español. El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Valencia determinó que lejos de considerarse un estilo, el de Mr. Wonderful, es un acopio de estilos ya existentes en el mercado y cuyo principal exponente, como ya se ha anticipado es la denominada tendencia Kawaii, prestaciones que son consideradas como genéricas por los consumidores y que no se vinculan a una determinada marca comercial. Descartado este, igual suerte desestimatoria corre el segundo de los requisitos o condicionantes, el parasitario del aprovechamiento de la reputación ajena. Aquí descarta la fuerza identificadora y la falta de singularidad para concluir que: “estaríamos ante elementos utilizados por los distintos operadores en el mercado, encuadrables en una tendencia, y que no deben gozar de una protección exclusiva para uno de los operadores”.
Con la incertidumbre de estar ante una sentencia de instancia que posibilita la revisión in integrum por medio del recurso de apelación, la realidad procesal hablará pero, en mi opinión, podríamos decir sencillamente que se apostó (Mr. Wonderful) por una línea creativa siguiendo una tendencia que tuvo éxito y que otra empresa (Ale-Hop) siguió igual tendencia y línea creativa con su propia marca y signos identificadores que evitaban la acción marcaria y guardando un similar estilo que no puede atribuirse como propio o exclusivo y, en consecuencia, ausente de singularidad competitiva y deslealtad en la competencia.
