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Sentencia núm. 8/2016 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 3) 30-12-2015

Marginal: PROV\2016\44985

Tribunal: Audiencia Provincial Barcelona

Fecha: 30/12/2015

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 8/2016

Ponente: Fernando Jerónimo Valle Esqués

DELITOS SOCIETARIOS: Llegar a causar el perjuicio económico: inexistencia: en su condición de administrador del grupo de sociedades traspasar bienes y mobiliario de las mismas para hacer frente a las deudas asumidas, sin que conste que se apropió del dinero percibido. APROPIACIÓN INDEBIDA: inexistencia.

La Sección 3ª de la AP de Barcelona absuelve al acusado de los delitos de apropiación indebida y societarios por los que venía siendo imputado.

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/13-E

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1233/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE BARCELONA

ACUSADO: Isidro

SENTENCIA Nº 8/2016

Ilmos/a. Srs/a.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª CARME GUIL ROMÁN

Barcelona, a 30 de diciembre de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 95/13-E, dimanante de las Diligencias Previas nº 1233/09 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguida por delitos societario y apropiación indebida , contra el acusado D. Isidro , de nacionalidad italiana, con NIE. NUM000 , domiciliado en Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Rosa María Calderón Gallart, y defendido por el abogado D. Fermín Morales Prats.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Tabuenca; la acusación particular de D. Teodulfo , D. Pedro Antonio y D. Candido , representados por el procurador D. Antonio María de Anzizu Furest y asistidos por el abogado D. Alejandro Auset Romper; y la acusación particular de D. Gaspar y D. Maximiliano , representados por el procurador D. Ricard Simó Pascual y asistidos por el abogado D. Gaspar . Ha sido ponente en la presente causa el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron por auto de 23/03/2009 en virtud de denuncia ante los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de 07/02/2011 ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares se dictó auto de apertura de juicio oral de fecha 03/06/2013 (aclarado por auto de 26/06/2013), cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar en los días que constan, con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta levantada por el Ilmo. Sr. Secretario y en la grabación del acto en soporte informático.

Celebrada la vista oral, por este tribunal se dictó Sentencia nº 75/2015, de 23 de enero , que fue recurrida en casación por la representación del acusado, casándose y anulándose la misma por la STS nº 665/2015, de 29 de octubre (RJ 2015, 5179) , en la que se ordena que por el mismo tribunal se dicte nueva sentencia solventándose la falta que ha determinado la nulidad, motivándose la prueba de descargo a la que se alude en la misma. Por Acuerdo de 30 de noviembre de 2015 de la Presidencia del TSJ de Catalunya, se ha prorrogado la jurisdicción de la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARME GUIL ROMÁN, integrante del tribunal y que actualmente ya no se encuentra destinada en esta Sección, con el fin de proceder de nuevo a la deliberación y votación de la presente sentencia.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario de administración desleal del art. 295 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en concurso de normas del art. 8.4 del CP , con un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.6ª del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos.- Considerando autor al acusado Isidro conforme al art. 28.1 del CP .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Solicitando la imposición de una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como el pago de las costas.- Solicitando que el acusado indemnice a la sociedad MANGIA & BEVI, S.L. con la cantidad de 262.733,43 euros, suma que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

TERCERO. Calificación de la acusación particular de D. Teodulfo y D. Pedro Antonio y D. Candido .- Modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de administración desleal de los arts. 295 y 74 del CP ; y b) un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 º y 74 del CP vigente en el momento de los hechos.- Considerando autor de dichos delitos al acusado Isidro .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Solicitando la imposición de las siguientes penas: a) por el delito de administración desleal la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; y b) por el delito de apropiación indebida, la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; así como el pago de las costas.- Subsidiariamente interesó que se aprecie la concurrencia de un concurso de normas, a resolver mediante el principio de alternatividad, en virtud del art. 8.4 del CP , interesando en este caso la imposición de una pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

Solicitando que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la entidad MANGIA & BEVI, S.L. con las cantidades de 10.493,43 euros (operaciones de compraventa realizadas con IDEAS y PASTA, S.L. y AGI, S.L.); 170.400 euros (venta del fondo de comercio de la entidad MANGIA & BEVI, S.L., suscrito con ESTALTRON); 21.006,20 euros (bienes indebidamente detraídos de MANGIA & BEVI, S.L.); 5.700 euros (valor del contrafiambres que el acusado reconoció haber entregado unilateralmente a la entidad CASA GAY) y 6.490,38 euros (bienes indebidamente detraídos de MANGIA & BEVI, S.L.). Asimismo deberá indemnizar a Teodulfo con 26.194 euros; a Pedro Antonio con 7.000 euros y a Candido con 7.000 euros, todo ello por los daños y perjuicios ocasionados con ocasión de la ejecución de los avales suscritos en las pólizas, por importes de 110.000 y 30.000 euros, con Caixa del Penedès. Así como con las cantidades, respectivamente a los tres, de 25.481 euros, 6.810 euros y 6.810 euros, por la ejecución de los avales suscritos por las siguientes pólizas de crédito: a) por importe de 50.000 euros, suscrita por MANGIA & BEVI, S.L., con el aval de los socios, en fecha 1 de agosto de 2008; b) por importe de 30.000 euros, suscrita por MANGIA & BEVI, S.L. con el Banco de Santander, con el aval de los socios, bajo el número de protocolo 3078; y c) por importe de 58.000 euros, contrato de préstamo suscrito por MANGIA & BEVI, S.L. con Caixa del Penedès. Cantidades todas ellas que devengarán los intereses del art. 576 de la LEC .

CUARTO. Calificación de la acusación particular de D. Gaspar y D. Maximiliano .- Modificando sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito societario de administración desleal del art. 295 del CP ; y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP .- Considerando autor de dichos delitos al acusado Isidro .- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito de gestión desleal, en concurso con el delito de apropiación indebida, de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; así como la imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a MANGIA & BEVI, S.L. con 170.400 euros (contraprestación percibida de la empresa ESTALTRON), y con 166.182,83 euros por el activo de MANGIA & BEVI, S.L. del que dispuso (130.772,83 euros de material inmovilizado, 10.000 euros de inversiones financieras a largo plazo, y 25.410 euros por existencias). Además deberá indemnizar a Gaspar con la cantidad de 13.489,51 euros y a Maximiliano con la cantidad de 13.489,51 euros, que tuvieron que sufragar como consecuencia de la ejecución de los avales suscritos en las diferentes pólizas y contratos de préstamos, ante la imposibilidad de hacer frente a las correspondientes cantidades por parte de MANGIA & BEVI, S.L. como obligada principal; cantidades que devengarán el interés legal.

QUINTO. Calificación de la defensa de Isidro .- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución.

El acusado Isidro , de nacionalidad italiana, con residencia legal en nuestro país, mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante documento público de 15 de enero de 2007 constituyó junto a Teodulfo la sociedad MANGIA & BEVI, S.L., cuyo objeto social consistía en el establecimiento y explotación de actividades relacionadas con la hostelería y la restauración, así como la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios. El acusado intervino en la constitución en calidad de administrador de la sociedad ASESORÍA GASTRONÓMICA IMPORT-EXPORT, S.L. (en adelante AGI, S.L.) que es la socia mayoritaria. En el momento de su constitución se estableció que ambos socios serían administradores mancomunados de la sociedad.

Mediante documento público de 5 de julio de 2007 se efectuó una ampliación de capital en la que se permitió la entrada como nuevos socios a Borja , Pedro Antonio , Candido , Maximiliano y Gaspar .

El 1 de noviembre de 2007 la sociedad puso en funcionamiento el restaurante IL PANINO CAPRICCIOSO, sito en la calle Villaroel, nº 237, de Barcelona.

Debido a la falta de entendimiento existente entre los dos socios fundadores y mayoritarios, en fecha 14 de marzo de 2008 la Junta de Socios acordó aceptar las dimisiones presentadas por Teodulfo y por el acusado, nombrándose como administrador único a Borja , no constando que tal acuerdo se haya elevado a público y se haya inscrito en el Registro Mercantil.

En Junta de 20 de octubre de 2008, se aceptó la dimisión presentada por Borja , se aprobó la gestión del administrador saliente y se nombró como administrador único al acusado Isidro con los votos en contra de todos los socios que consideraban que debía procederse a la disolución y liquidación de la sociedad, excepto los del acusado y Borja . No consta que estos acuerdos se hayan elevado a públicos e inscrito en el Registro Mercantil, ni que los socios que consideraban que debía procederse a la disolución de la sociedad lo hubiesen instado judicialmente.

Además de ser el administrador social, el acusado Isidro , único socio con conocimientos en hostelería, era el chef del restaurante, encargándose individualmente de su gestión.

Debido a las graves pérdidas sufridas por la sociedad, en Junta de 16 de enero de 2009 los socios acordaron por unanimidad no disolver la sociedad, pese a la situación de sobreseimiento general de pagos, e instar al administrador a fin de que solicitase la declaración de concurso. No consta que tal acuerdo se haya elevado a público y se haya inscrito debidamente en el Registro Mercantil.

Ante la falta de liquidez de la sociedad, el acusado Isidro , en su calidad de administrador, requirió al resto de socios mediante burofax de 12 de febrero de 2009 y mediante acta notarial de 17 de febrero de 2009, a fin de que efectuasen una nueva aportación económica con el fin de contar con dinero suficiente para asumir los gastos del procedimiento judicial concursal, a lo que el resto de socios se negó o no contestó.

Por lo anterior, y con la finalidad de paliar deudas existentes, el acusado Isidro traspasó a la sociedad IDEAS Y PASTA, S.L., de la que también era administrador, diverso mobiliario del restaurante consistente en un televisor de plasma, 5 jardineras con sus respetivas plantas y diversas mesas y sillas. Asimismo, también transmitió los vinos y cavas del restaurante a otra sociedad participada por él, AGI, S.L. Todos estos efectos han sido pericialmente tasados en la cantidad de 10.493,43 euros, sin que haya quedado suficientemente acreditado que el acusado se apropiase de dicha suma.

También por las razones aludidas, el acusado, en su condición de administrador de MANGIA & BEVI, S.L., con fecha 1 de marzo de 2009 cerró el restaurante, decidiendo traspasar el local donde se encontraba IL PANINO CAPRICCIOSO. Así, con fecha 30 de julio de 2009 renunció al contrato de arrendamiento en favor de la sociedad ESTALTRON, S.L., cediéndole el fondo de comercio por valor de 170.400 euros, sin que tampoco haya quedado fehacientemente acreditado que hiciera suyo el dinero recibido.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares imputan al acusado la comisión de un delito societario de administración desleal del art. 295 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en relación al art. 250.1.6ª del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos (la acusación pública en concurso de normas del art. 8.4 del CP , y subsidiariamente también las acusaciones particulares).

En el ínterin entre la primera sentencia casada y la que ahora se dicta, concretamente el pasado 1 de julio de 2015 , ha entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (RCL 2015, 439 y 868) , de modificación del CP, que ha derogado el art. 295 del CP , pasando a estar tipificada la administración desleal en el art. 252 del CP y la apropiación indebida en los arts. 253 y 254 del CP .

Pero los hechos que declaramos probados no son constitutivos de infracción penal alguna. Este tribunal, tras la valoración de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral (en el trámite inicial del art. 786.2 L.E.Criminal (LEG 1882, 16) se admitieron todas las propuestas por las partes), ha llegado a la firme convicción sobre su realidad.

Así, en cuanto a los hechos que declaramos probados en el punto "Primero" del relato fáctico, hay que decir que prácticamente no ha existido debate alguno sobre los mismos. Puede afirmarse que, no sólo están debidamente acreditados, sino que podrían calificarse como pacíficos entre las partes.

En efecto, obra en la causa (Tomo I, folios 52 y sig.) la escritura notarial de 15 de enero de 2007, de constitución de la sociedad MANGIA & BEVI, S.L. por el acusado Isidro (actuando como administrador único, en nombre y representación de la mercantil AGI, S.L.) y por Teodulfo , siendo su objeto social "el establecimiento y explotación de todo tipo de actividades relacionadas con la hostelería y la restauración, incluyendo la prestación de servicios relacionados con el asesoramiento gastronómico", así como "la compra, suscripción, tenencia, permuta y venta de valores mobiliarios, nacionales y extranjeros (...)". Dicha sociedad se constituye con un capital social de 3.300 euros, dividido en 100 participaciones, adjudicándose la empresa del acusado Isidro 66 de ellas (es decir se convierte en la socia mayoritaria) y 34 participaciones Teodulfo .

También consta documentalmente acreditado (Tomo I, folios 31 y sig.) que por escritura notarial de fecha 5 de julio de 2007, el acusado Isidro y Teodulfo , actuando en nombre y representación de MANGIA & BEVI, S.L., en su condición de administradores mancomunados y conforme a los acuerdos de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios, efectúan una ampliación de capital (en la cifra de 118.767 euros), trasladando el domicilio social y, consecuentemente, realizando una modificación parcial estatutaria, permitiendo la entrada en la misma como nuevos socios de Borja , Pedro Antonio (hermano de Teodulfo ), Candido (padre de ambos), Maximiliano y Gaspar . Asimismo consta totalmente satisfecho el nominal de las nuevas participaciones sociales y que, como consecuencia de dicha ampliación, el capital social pasa a ser de 122.067 euros, dividido en 3.699 participaciones.

El testigo Teodulfo ha explicado los pormenores de aquellos primeros momentos, declarando que conoció al acusado en el año 1999- 2000 al ser cliente de un local que éste tenía, ya que estaba al lado de su despacho. Que sobre el año 2005-2006, Isidro le contó un proyecto para un negocio de restauración, pero que no lo quería hacer con los amigos que tenía, sino con nuevos socios. Que convencido de que se trataba de una buena idea decidieron, entre los dos, la constitución de la sociedad MANGIA & BEVI, S.L., buscar un local y la financiación. Dice el testigo que el acusado le pidió que fuera él el administrador, pero que le contestó que los dos mancomunados, como así consta que se hizo en dicha escritura, de conformidad con lo establecido en los Estatutos sociales; pero que al cabo de un mes y medio o dos meses dimitió. Que en el año 2007 decidieron poner en marcha un restaurante en la calle Villarroel, realizando los cálculos necesarios para ello, arrancando el negocio el 1 de noviembre de 2007. Declara igualmente que luego hicieron una ampliación de capital incorporando a otros socios, él a su padre y a su hermano y a dos amigos, y el acusado a un amigo suyo. Que entre el acusado y su amigo querían tener la mayoría, y que a él le pareció bien. Que él se encargó de gestionar con los bancos la financiación y se hicieron avales personales.

Esas manifestaciones se ven corroboradas por el testigo Pedro Antonio , que dice que la entrada en el negocio se la comentó su hermano, y que al acusado solo lo conoce como accionista. Y el testigo Candido , padre de los anteriores, también ha declarado que entró en la sociedad a propuesta de su hijo, pero que nunca ha intervenido en la misma, salvo para aportar dinero.

Tampoco resulta controvertido que la citada sociedad MANGIA & BEVI, S.L. puso en funcionamiento el referido restaurante IL PANINO CAPRICCIOSO el día 1 de noviembre de 2007, en la calle Villarroel, 237, de esta ciudad. El acusado y Teodulfo lo confirman.

También está documentalmente acreditado que en la Junta de Socios celebrada el 14 de marzo de 2008 se acordó aceptar las dimisiones de Teodulfo y del acusado y el nombramiento como administrador único de Borja . Pero no consta la elevación de los acuerdos a públicos y su inscripción en el Registro Mercantil.

Asimismo, existe prueba documental (Tomo I, folio 87) de que por la Junta General Extraordinaria de MANGIA & BEVI, S.L., celebrada el 20 de octubre de 2008, se aceptó la dimisión presentada por Borja , aprobándose su gestión, y nombrándose administrador único por tiempo indefinido al acusado Isidro , lo que se llevó a cabo con sus votos, como administrador de la mercantil AGI, S.L. y los de Borja (lo que representa el 61,29% de las participaciones); pero con el voto en contra de todos los demás socios, que consideraban que debía procederse a la disolución y liquidación de la sociedad. Pero tampoco consta que estos acuerdos se hayan elevado a públicos e inscrito en el Registro Mercantil, ni que los socios que consideraban que debía procederse a la disolución de la sociedad lo hubiesen instado judicialmente.

Por último, no resulta un hecho controvertido -el propio acusado lo tiene reconocido- que él, además de ser el administrador social, era el único socio con conocimientos en hostelería, pero dice en su descargo que no se encargaba de los números, solamente de la cocina. Sin embargo, por el resto de la testifical de los socios y de los proveedores a la que más adelante se hará referencia, se acredita que era él el que de hecho gestionaba el restaurante y todo lo que ello conllevaba. No obstante, Isidro sí admite, más adelante en su interrogatorio, que a partir del 2008 él pasó a tomar decisiones como administrador, haciéndose cargo de la sociedad, siendo asesorado por gente experta y profesional a partir de ese año; que era él quien realmente explotaba el negocio, encargándose de la compra de todo lo necesario para que el restaurante funcionase.

También esta acreditado lo que consta en el punto "Segundo" del apartado de hechos probados, es decir, que debido a las pérdidas de la sociedad, todos los socios instaron al acusado, como administrador de la misma, a solicitar la declaración de concurso, lo que no hizo, sino que les requirió mediante burofax para que aportasen más dinero, a lo que aquellos se negaron o bien no le contestaron.

Consta en las actuaciones (Tomo I, folios 18-25) el acta de la Junta General de Socios de 16 de enero de 2009 de la mercantil MANGIA & BEVI, S.L. en la que se reconoce (Acuerdo 2º) que la sociedad se halla en causa de disolución obligatoria, pero que no obstante, al existir también una situación de sobreseimiento general de pagos, ya sea ésta real o previsible, los socios acuerdan, por unanimidad, no disolver la sociedad pero instar al administrador para que solicite la declaración de concurso a la mayor brevedad posible, dejándose constancia por algunos de los socios que, a su juicio, la situación de insolvencia es real y se remonta cuando menos, a mediados de 2008. Además de los socios, también el testigo José ha declarado que él no llevaba el tema del restaurante, pero que también le recomendó a Isidro que presentara el concurso de la sociedad.

El propio acusado, ya en su primera declaración en fase de instrucción, declaró que el restaurante iba mal y los socios le pedían que cerrara, y que en esa fecha en que se celebró la Junta es cierto que se le encomendó el mandato para la presentación del concurso voluntario, pero que no pudo llevarlo a la práctica porque el resto de socios no le aportaron nada y él no tenía disponibilidad económica. En el acto del juicio oral ha reiterado que había deudas con los proveedores, lo que ha sido corroborado por los testigos propuestos por la defensa.

Así, Conrado , proveedor de pescados, dice que ya incluso en el año 2008, cuando el administrador único de la sociedad era Borja , éste le hacía transferencias para pagar los suministros, pero que a partir de un determinado mes dejó de hacerlo. Que lo llamó por teléfono pero estaba en Brasil, y luego ya no lo localizó. Que con Isidro como administrador, éste sí le iba haciendo pagos, pero cuando se cerró el restaurante le dejó a deber unos 4.000 euros, diciéndole el acusado que no podía pagarle, que estaba arruinado. Leandro , proveedor de vinos y licores del restaurante, también declara que en aquella época del 2008 no se le pagaba. Luego tuvo una reunión con el acusado, siendo ya éste administrador, quien le dijo que haría todo lo posible por pagarle y cumplió. Que retiró parte del género suministrado y la parte restante el acusado se la iba pagando poquito a poco. La deuda que se había acumulado eran unos 4.000 y pico euros, quedando 1.000 euros al final, pero también se los pagó. Que todo pasó en la época más fuerte de la crisis. Y Jose Carlos , proveedor de carnes y embutidos, también declara que se fue acumulando una deuda ya en 2008 (con aquel otro administrador) y luego fue Isidro el que se la fue pagando, en efectivo o con su propia tarjeta personal. Que ya no se le debe nada y que no ha vuelto a tener más relaciones con el acusado.

Por su parte, Isidro manifiesta que antes de todo esto él no tenía experiencia en tareas de gestión. Que al crearse la sociedad quedó claro el reparto de tareas, en el sentido de que él sólo se tenía que encargar de la cocina. Manifiesta que los problemas surgieron porque Teodulfo quería cobrar beneficios enseguida, pero todavía no había dinero y se estaba en una situación de crisis. Que Teodulfo le dijo que se apartaría, pero que no lo hizo y continuó llevando la contabilidad y dando órdenes, y que es a partir de 2008 cuando poco a poco comienzan las pérdidas. Que en la Junta de Socios de 16 de enero de 2009 propuso, estando acompañado de un abogado, un aumento de capital, admitiendo la remisión del burofax (consta en las actuaciones) y que lo hizo siguiendo el consejo profesional porque había necesidad de fondos. Que no recuerda la deuda que había, pero que en el año 2009 era de mucho dinero.

Teodulfo , tras reiterar que al cabo de mes y medio él dimitió como administrador, declara que el acusado continuamente les pedía dinero para afrontar nuevos pagos. Que le dijeron que instara el concurso de acreedores (lo que han corroborado que también hicieron el resto de socios, sus familiares y también Maximiliano ). Que un día vio que el negocio se había cerrado y que el acusado no les había dicho nada, comentándolo él a los otros socios. Pocos días después vio que había gente desmontando maquinaria del local (sobre esta afirmación, la defensa tiene aportada documental, Tomo I, folio 154, aclarando que se trataba de Baltasar , quien estaba desmontando una máquina de la sociedad ILLY que se encontraba allí en depósito). Que ninguno le dijo al acusado de traspasar el local, ni de vender los bienes de la propiedad. Que el traspaso se llevó a cabo en el verano de 2009 y se percató de ello porque vio obras para abrir otro negocio. Que no supo nada de las circunstancias del mismo. Señala además que en una visita que hizo al local vio que había trabajadores que no estaban asegurados, ni tenían papeles de residencia (el acusado, por contra, dice que todos estaban asegurados). Que el acusado sólo pagaba a los proveedores comunes a su otro negocio que tenía, también de restauración, mientras que el resto lo retrasaba. Que el acusado tomaba todas las decisiones relativas al negocio, pero que luego tenían que frenarle ante su descontrol.

También el testigo Maximiliano dice que él no conocía al acusado, que se lo presentó Teodulfo , y que tenía un 5% de la sociedad. Que avalaron una serie de préstamos. Que él se limitó a aportar capital y que durante unos meses, al ser abogados, estuvieron llevando las nóminas de los trabajadores hasta octubre de 2008. Que la relación entre los socios no era buena en esa época. Que en una Junta de Socios instaron al acusado a presentar concurso de acreedores, pues tenían a los bancos encima y ya no se podía más. Que luego se enteraron que desmontó el negocio, conociendo una vez iniciada la instrucción de esta causa la venta de bienes de la sociedad, así como el traspaso del local. Que al final les ejecutaron a ellos los avales prestados.

En definitiva, este tribunal no tiene dudas sobre el hecho de que el restaurante fue mal económicamente desde el inicio. Obra en la causa (Tomo I, folios 113 a 125) una Auditoria de balance de la situación de MANGIA & BEVI, S.L., a 31 de octubre de 2008, elaborado por D. Jaime , del que se desprende que el negocio siempre tuvo pérdidas por un importe de 486.474,24 euros (127.731,56 euros a proveedores; 256.307,23 euros a acreedores, 89.834,45 a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social; y 12.600 euros, al personal). Dicha auditoria externa fue solicitada por el acusado una vez fue nombrado administrador único, proporcionándole al perito toda la documentación contable (junto con las dos "cajas verdes" incorporadas a la causa); Balance de situación que no ha sido impugnado y consta como documental propuesta por la defensa del acusado. De otro lado, consideramos que las pérdidas eran conocidas por los socios. El propio Teodulfo ha reconocido que el acusado les pedía más y más dinero, advirtiéndoles que si no se lo daban se ejecutarían los avales.

Las dificultades económicas y el conocimiento que de ello tenían los socios también se pone de manifiesto por los numerosos e-mails que obran a Tomo III, folios 629 y sig., que de alguna forma acreditan que Teodulfo , contrariamente a lo que manifestó, seguía actuando como administrador de facto , al menos hasta finales de 2008.

En cuanto al apartado "Tercero" del relato fáctico debemos señalar, de entrada, que la conducta típica que se imputa al acusado puede resumirse en dos aspectos: a) En que, con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, procedió a la venta de bienes muebles del activo de la sociedad, y b) No haber presentado el concurso y renunciar al contrato de alquiler del local donde estaba el restaurante, sin comunicarlo al resto de los socios, traspasando igualmente el fondo de comercio y apropiándose igualmente del dinero obtenido. Señalan también las acusaciones particulares, que dicen desconocer el destino de los activos de la sociedad, que todo ello conllevó que los acreedores ejecutaran los avales prestados por el resto de los socios, teniendo que satisfacer las deudas contraídas con determinadas entidades financieras.

Sobre la primera cuestión, existe prueba de descargo presentada por la defensa del acusado, sobre la que debemos decir que, si bien la misma no acredita de forma absolutamente fehaciente e inequívoca lo que dicha defensa pretende, lo cierto es que tales documentos no solo no han sido objeto de impugnación, sino que incluso han sido propuestos como prueba por las propias acusaciones. En todo caso este tribunal, valorando todo este conjunto probatorio, no ha llegado a la firme convicción sobre la realidad de estos concretos hechos objeto de imputación.

La venta por el acusado de bienes muebles y mercaderías de MANGIA & BEVI, S.L. es algo admitido por el acusado, que dice que lo hizo, documentándose todas las ventas, porque quería salvar el negocio, porque se necesitaban fondos. Se le imputa, en concreto, la venta a IDEAS Y PASTA, S.L., de la que también era administrador, de un televisor de plasma, 5 jardineras con sus respectivas plantas y diversas mesas y sillas. Y también a la sociedad AGI, S.L., participada igualmente por el acusado, de una serie de botellas de vinos, cavas, etc. por valor de 8.000 euros.

La documental presentada por la defensa acredita que aquellas ventas se llevaron a cabo el 28 de febrero de 2009 por importes, respectivamente, de 700, 909,50 y 883,93 euros, habiendo presentado ya al inicio de la causa las facturas que obran a Tomo I, folios 144 a 148; cantidades que junto a los 8.000 euros, suman los 10.493,43 euros, que es la cifra que concretamente figura en el informe pericial de D. Jose Miguel (Tomo V, folio 1139), ratificado en el acto del juicio. Cantidades que, contrariamente a la afirmación de una de las acusaciones particulares, sí figuran reflejadas en el extracto de movimientos contables de la sociedad MANGIA & BEVI, S.L. (Tomo III, folios 621 y sig.), con la excepción de aquella de 883,93 euros, que se dice fue abonada en metálico por IDEAS Y PASTA, S.L. y que se utilizó para pagar horas extras debidas a un empleado.

No consideramos fehacientemente acreditado que ese importe se lo apropiara el acusado, como se le imputa, pues dichas cantidades sirvieron para pagar a proveedores, acreedores, trabajadores y suministros, obrando a Tomo I, folios 139 y sig. la justificación presentada por la defensa. Es cierto que esa documental, por sí sola, no lo acredita fehacientemente, pues se trata de unos meros listados, pero el hecho de que de esas cantidades aparezcan en el extracto contable aportado no parece abonar la tesis de su indebida apropiación.

De otro lado, la sociedad AGI, S.L., de la que el acusado es socio, proveía al restaurante comida y bebidas italianas, y era acreedora de MANGIA & BEVI, S.L.. En el momento en que asumió la administración el acusado la deuda de ésta era de 45.078,72 euros, según ese Balance de Situación elaborado por el Sr. Jaime (Tomo I, folio 124) que fue subiendo hasta los 53.284,54 euros y que aún a hoy día está pendiente de pago, según el listado de cuentas corrientes de AGI, S.L, aportado por la defensa al inicio del juicio (Rollo, Tomo I, folios 191-193).

Pero más allá de la venta de esos bienes de la sociedad, el acusado también se vio en otra negativa tesitura. En efecto, MANGIA & BEVI, S.L. tuvo que desprenderse de enseres sobre los que existía una reserva de dominio, que al no poderse pagar se retiraron por las sociedades acreedoras. Se ha venido sosteniendo por las acusaciones que esas facturas por la adquisición de estos bienes con reserva de dominio son falsas, pues dicha cláusula no constaba en las facturas originales. Pero ya no se formula acusación por delito de falsedad y además, tanto el acusado como los representantes de dichas sociedades, a las que seguidamente hacemos referencia, han explicado lo ocurrido.

En efecto, MANGIA & BEVI, S.L. era cliente de CASA GAY, S.A., dedicada al suministro de vajillas, material y equipamientos de hostelería. Su legal representante, el testigo Cayetano , declara que conoció al acusado por ser cliente de otros restaurantes, y que todos los tratos se hicieron con él, no conociendo a los otros socios. Afirma que no cobraron nada de este restaurante, llegando la deuda casi hasta los 50.000 euros, confirmando que se retiró parte del material suministrado para reducir la misma. Que el acusado les pidió un duplicado de las facturas, y que en éste sí se hizo constar la apostilla de la reserva de dominio. La documental presentada por la defensa evidencia el impago de 5 facturas que ascendían a 44.474,99 euros, procediéndose a la devolución del material comprado y no pagado el 11 de marzo de 2009, cuya propiedad seguía siendo de CASA GAY, S.A. que tenía esa reserva de dominio, lo que se acredita por el albarán obrante a Tomo I, folios 149 y 161 y sig. de las actuaciones.

Lo mismo sucedió con la empresa CONCEPTA, dedicada a la venta de sillas y material para restaurantes, acreedora de MANGIA & BEVI, S.L. Su legal representante, el testigo Hernan , declara que las relaciones las mantuvieron sólo con el acusado, al que conocía desde hacía 20 años, vendiéndole taburetes para el bar. Confirma que existía un pacto verbal de reserva de dominio. Que con anterioridad ya le habían vendido material para otro restaurante que tenía en la calle Aribau. Que la deuda del restaurante IL PANINO CAPRICCIOSO no se pagó pues el acusado le dijo que no se podía pagar, y que decidieron a través de una agencia retirar el mobiliario (taburetes) que habían entregado en depósito.

También está acreditado (Tomo I, folios 150-152) la devolución de un congelador que ACTIVIDADES GASTRONOMICAS, S.L, entregó en depósito al restaurante en virtud del contrato de 30 de octubre de 2007 Tomo I, folios 150-152).

Asimismo, ya en los primeros momentos de la instrucción, el acusado puso en conocimiento del Juzgado toda una relación de bienes, pequeños electrodomésticos, que fueron retirados diciendo que los mismos se encuentran en su poder (Tomo I, folio 155).

En cuanto al segundo hecho que se imputa al acusado del cierre del restaurante y el traspaso del local donde éste se ubicaba, así como su fondo de comercio por valor de 170.400 euros, apropiándose del dinero obtenido, en vez de haber presentado el concurso, son hechos que están acreditados, pero no de forma fehaciente el apoderamiento del dinero.

Es pacífico que el restaurante se cerró el 1 de marzo de 2009. Así lo admite el acusado, como también el que no lo comunicó a los demás socios. Y Teodulfo declara que un día, pasando por el lugar, vio un letrero de "cerrado por vacaciones", que fue una sorpresa y se lo dijo a los otros socios. Que otro día vio la persiana bajada y a operarios sacando y desmontando maquinaria. Que llamó a su abogado y le dijo que pusiera la denuncia. Que al acusado nunca le dieron indicaciones para traspasar el negocio, sólo para presentar el concurso.

Ante la urgencia de liquidez de la sociedad, el acusado decidió traspasar el local donde estaba el restaurante. Así lo corrobora el testigo José , que conocía al acusado desde hacía 11 años. Dice que el acusado contactó con él en mayo de 2009 para que una persona se quedara con el restaurante. Que tenía prisa en ello porque necesitaba pagar deudas. Que la factura del traspaso eran 170.400 euros y que el propietario, el Sr. Calixto , había amenazado con el desahucio. Que éste accedió al traspaso si se le pagaba lo que se le debía. Que la sociedad no tenía dinero ni para pagar el concurso (corroborando lo dicho por Isidro ). No le constan al testigo que al final hubiera reclamaciones por parte de los trabajadores, porque el acusado les pagaba directamente.

La operación se materializó mediante contrato de fecha 30 de julio de 2009 celebrado entre Calixto , propietario del local, y el acusado, actuando en nombre y representación de MANGIA & BEVI, S.L. (Tomo III, folios 597 y sig.), en el que se renuncia al contrato de arrendamiento del local y se cede el fondo de comercio a favor de ESTALTRON, S.L., por valor de 170.400 euros; imputándosele al acusado el haber cobrado dicha suma en efectivo, pero sin que conste ingresado el dinero en las cuentas de la sociedad.

A lo que consta en el citado contrato poco añade la testifical de Calixto . Declara que al acusado se lo presentó un amigo común. Que se produjeron impagados de alquileres, sin que recuerde la fecha inicial de ello porque los asuntos se los llevaba un administrador. Ratifica igualmente lo que consta en el mismo sobre la causa que ha llevado a su celebración, que no era otra cosa que las adversas circunstancias económicas por las que atravesaba MANGIA & BEVI, S.L. y que habían obligado a cerrar el restaurante que venía explotando, dejando impagados parte del precio de la cesión de negocio, así como determinadas rentas del arrendamiento. Y también la testifical de Eladio , administrador de ESTALTRON, S.L., que dice que conoció al acusado cuando adquirió el traspaso del local, pero sin que le explicaran los motivos del cierre. Que él tenía otro restaurante y vieron la posibilidad de ampliar el negocio. Que el precio se fijó en unos 200.000 euros más IVA, pactándose 36 meses para el pago con unos pagarés y unos cheques. Que había una deuda con la propiedad de unos 32 ó 33 mil euros. Y que todas las negociaciones las llevaron con el acusado. Que parte iba a la propiedad y parte a la empresa del acusado. Que se pagaron unos 36 meses, dejándose de pagar 12.

Sin embargo, frente a la imputación de haberse apropiado el acusado del importe recibido, hay que señalar que parte del pago de la cesión del negocio se realizó con unos pagarés de BARCLAYS extendidos por ESTALTRON, S.L., en favor de MANGIA & BEVI, S.L. (Tomo III, folios 599 y sig. y documental adjunta al escrito de conclusiones de la defensa, Tomo VI, folios 1389 y sig.), resultando impagados los de los meses de agosto de 2011 hasta mayo de 2012 por falta de fondos, sumando la cantidad debida 42.000 euros. Como también lo fueron los de junio a octubre de 2012, según acredita la documental anticipada aportada por BARCLAYS y por la de defensa al inicio del juicio (sobre con originales, Rollo, Tomo 1, folio 194).

Constatado lo anterior, existe prueba de descargo sobre pagos realizados con la cantidad percibida por deudas de MANGIA & BEVI, S.L. desde julio de 2009 hasta octubre de 2010 (Tomo IV, folios 885 y posteriores). En concreto, el acusado llegó a realizar pagos relacionados con la actividad de la sociedad por importe de 71.987,75 euros (60.965,59 euros + 11.022,16 euros) relativos a proveedores, trabajadores, suministros, préstamos bancarios y honorarios de economistas y abogados; y que al parecer se han podido realizar gracias a los cobros que por importe total de 46.360 euros (pagarés cobrados) y el resto poniéndolo de su propio bolsillo el acusado según su defensa. Prueba documental que igualmente viene propuesta como tal por las acusaciones.

En definitiva, como decíamos al inicio, consideramos que el negocio de restauración que regentaba el acusado fue mal desde el principio, probablemente como tantos otros en esos años de la crisis, llevándole a la necesidad de realizar los actos descritos ante la imperiosa necesidad de obtener fondos para pagar las deudas que se generaban. Pero esto es una cosa y otra distinta que concurra en el presente caso el elemento subjetivo que requiere el tipo penal del delito societario de administración desleal, o el que se haya apropiado de ingresos percibidos, lo que, atendiendo a las pruebas antes valoradas no consideramos plenamente acreditado. Cuando menos albergamos serias dudas sobre ello que nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio de conformidad con el principio in dubio pro reo .

En todo caso, conviene realizar igualmente las siguientes consideraciones: a) Se dice por la segunda de las acusaciones particulares, que podría pensarse que con este tipo de actuaciones el acusado se estaba perjudicando también a sí mismo (pues ostentaba una participación importante del capital social de MANGIA & BEVI, S.L.), pero, sin embargo, ningún perjuicio se causaba, pues las ventas se realizaban a compañías mercantiles también participadas por él. Si bien ello es cierto, tal argumento no despeja las dudas que nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio, máxime cuado la cantidad total de esas ventas (10.493,43 euros) es mínima frente al total que se le reclama. b) Es cierto que en la Junta de 16 de enero de 2009 se acordó por unanimidad no disolver la sociedad, pese a la situación de sobreseimiento general de pagos, instándose al acusado a solicitar la declaración de concurso, lo que éste no hizo habiendo manifestado que no podía, dada la situación de falta de liquidez, si no se hacía una nueva aportación por los socios, pero también lo es que dichos socios podrían haber ejercitado la acción social de responsabilidad contra el administrador, de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792 y 2400) , lo que tampoco hicieron.

Por último, las deudas de la sociedad, cuando se produjo el traspaso del local de negocio y la cesión del fondo de comercio mediante aquel contrato de 30 de julio de 2009, se ejecutaron los avales constituidos sobre MANGIA & BEVI, S.L. prestados por los socios que ejercen la acusación particular. Así consta en el referido contrato y lo han reconocido tanto el acusado, como el propietario del local Calixto . Por otra parte, dichas acusaciones han presentado una amplia documental acreditativa de ello y del perjuicio económico que, evidentemente, les ha reportado. Pero no considerando acreditada la existencia de ilícito penal, no procede entrar en este procedimiento en el análisis de la responsabilidad civil ex delicto , sin perjuicio de las acciones de otra naturaleza que pudieran ejercitar dichos perjudicados.

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, procede absolver al acusado Isidro de los delitos, societario (administración desleal) y de apropiación indebida, que se le vienen imputando por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Igualmente, queda sin efecto el auto de 30 de marzo de 2015 dictado por este tribunal tras la primera sentencia, despachando ejecución provisional (no ha tenido trascendencia material hasta la fecha).

Para finalizar no está de más constatar que este tribunal, en la presente sentencia, dando cumplimiento a lo que se desprende de la STS que anuló la primeramente dictada, ha llegado a una conclusión contraria -en méritos del principio in dubio pro reo- de la primeramente adoptada, lo que no debe extrañar puesto que se han valorado aquellas pruebas de defensa a las que se refería la sentencia del Alto Tribunal, más específicamente la documental.

Procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieran causado en este procedimiento ( art. 123 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

ABSOLVEMOS al acusado Isidro de los delitos societario, por administración desleal, y de apropiación indebida, que se le venían imputando por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares. Declaramos de oficio las costas procesales.

Dejamos sin efecto el auto de 30 de marzo de 2015 dictado por este tribunal tras la primera sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.

 
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