La partición hereditaria puede realizarse de muy diversas maneras, entre ellas encontramos la realizada por el contador partidor testamentario. Señala el art. 1057 Cc que “El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.”
En nuestro Código Civil no se regulan las facultades del contador partidor, no obstante, la doctrina considera admisible la aplicación de las normas propias del albacea, contenidas en los artículos del 892 al 911 del Código Civil. Por tratarse de una institución que participa de la naturaleza jurídica del albacea, al estar ambas encaminadas a la ejecución de la voluntad testamentaria.
No obstante, se consideran más amplias las facultades del contador partidor, pues además de contar con las que son propias del albacea tiene las de contar y partir que no le vienen atribuidas a aquel.
Entre sus facultades se incluyen la de interpretar el testamento, determinar el caudal hereditario, liquidando la sociedad de gananciales de común acuerdo con el cónyuge supérstite, dividir y adjudicar la herencia determinando las donaciones que tengan carácter colacionable, las legítimas, entregando legados, etc.
Estas tan amplias facultades tienen su origen y fundamento en la voluntad del testador, considerándose que sus actos son una prolongación de la voluntad misma del causante que le designó. Por esta razón, siempre que su actuación se ajuste a lo dispuesto en el testamento se entiende innecesaria la intervención en la partición, así como la aprobación posterior de la misma por los herederos y o legitimarios.
Así señalaba la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 10 de enero de 2012 que “…la partición realizada por el contador partidor tiene varias particularidades. En primer lugar que su actuación se ha de ajustar a lo dispuesto en el testamento. También que una vez realizada no necesita aprobación de los herederos, aunque sean legitimarios, salvo que se haya producido una extralimitación del contador (que puede partir, pero no disponer). Finalmente, habiendo menores o incapacitados es necesario citarles para la formación de inventario, conforme al artículo 1057 del Código Civil.”
De manera que el contador partidor puede elaborar el cuaderno particional y elevarlo a escritura pública sin necesidad de que intervengan los herederos. Y registralmente estas adjudicaciones se inscriben en el Registro de la Propiedad sujetas a la condición suspensiva de la aceptación de la herencia.
No obstante, existen una serie de variables que pueden influir en que esta regla general sufra modificaciones. Tal es el caso de la cautela socini, que no es más que la cláusula por la que el testador le da a elegir a sus legitimarios entre la legitima estricta, libre de limitaciones o gravámenes y una porción mayor de la herencia sujeta a alguna limitación. El caso más común de cautela socini es el de la herencia gravada con el usufructo universal a favor del cónyuge superviviente.
Esta cláusula cuya validez ha sido discutida por números autores bajo la premisa de la intangibilidad de la legítima, ha sido no obstante admitida con carácter general por la doctrina de la Dirección General y por la Jurisprudencia que, ponderando el principio de que quien puede lo más puede lo menos, han señalado que si el legitimario puede renunciar a su legítima con mayor razón puede aceptarla junto a una porción mayor, sujeta a una determinada limitación o gravamen.
Como vemos en estos casos es fundamental la voluntad de los legitimarios, que han de pronunciarse en torno a la clausula y decidir si a su derecho conviene aceptar una porción hereditaria superior a la legítima estricta sujeta al usufructo vitalicio del cónyuge sobreviviente o si por el contrario desea recibir su legítima estricta libre de gravamen alguno.
Es por esta razón por la que la Dirección General en aquellos casos en los que comparece el cónyuge sobreviviente por sí mismo y en representación de hijos menores, ejercitando por lo tanto su derecho como el de ellos, ha considerado que existe un conflicto de intereses que ha de salvarse mediante el nombramiento de un defensor judicial.
En resolución de 5 e febrero de 2015 y otras posteriores como la de 6 de marzo de 2025 la dirección General señalaba que “hay conflicto de intereses cuando el cónyuge viudo opta por el usufructo de viudedad universal, pues la cautela socini pone en juego la posibilidad de que los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– deban elegir entre que su parte de herencia esté gravada con el usufructo o que se concrete en el tercio de libre disposición, lo que producía una colisión de intereses entre ellos y quien les representa.”
El conflicto no existiría en cambio si el cónyuge renuncia al usufructo universal pues en ese caso la herencia puede repartirse conforme a derecho y con total respeto de las legítimas. Sin necesidad alguna de que el legitimario tenga que ejercitar elección alguna que implique una declaración de voluntad en la que confluyan sus intereses propios y los de su representante.
Esta solución se debe a que la existencia de esta cláusula exige una declaración de voluntad inequívoca por parte del legitimario.
Y esa declaración de voluntad del mismo modo que no puede provenir del progenitor en caso de existir conflicto de intereses tampoco puede proceder del contador partidor, que no ostenta representación alguna del legitimario.
El contador partidor designado por el causante puede hacer la partición de la herencia sin necesidad de que intervengan los herederos, pues su actuación se entiende conforme a la voluntad del causante en tanto se ajuste a las disposiciones del mismo. Sin embargo, el contador partidor no puede suplir la voluntad de los herederos dando cumplimiento a una cautela socini.
La cautela socini es una cláusula que grava la legitima a cambio de una participación hereditaria superior al importe de la legitima; e implica la facultad del legitimario de aceptar ese gravamen o de no hacerlo, adquiriendo su legítima estricta.
Esa facultad de optar solo puede ejercitarla el legitimario. Por esta razón para hacer una partición en la que se adjudica al cónyuge supérstite el usufructo universal han de comparecer los herederos y aceptarla, pues de no estar conforme al cónyuge sobreviviente no podría adjudicársele el usufructo de la parte de la herencia que por ley debe destinarse a legítima.
En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en reiteradas resoluciones así en la de 12 de junio de 2021 en la que incide en que el contador-partidor no puede realizar elecciones por no ser estrictamente particional, así, no puede escoger entre legados alternativos, conmutar el usufructo o pronunciarse sobre la cautela socini. En otra de 11 de enero de 2023 señalaba que el contador partidor “No puede….capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento”.
Todo esto nos lleva a plantearnos el valor que tiene la partición de la herencia realizada por el contador partidor testamentario en aplicación de la cautela socini sin la intervención de los legitimarios. ¿Es posible su inscripción registral sujeta la condición de su aceptación por los legitimarios?
Entendemos que no es posible pues hay una diferencia sustancial con la partición hecha por contador partidor (sin existir cautela socini) que radica en que en este caso de no aceptar el heredero la herencia los bienes que le correspondan pasarán a los siguientes en la sucesión (bien se encuentren señalados en testamento bien sea por sucesión intestada). En cambio, cuando hay cautela socini de no aceptarse o ratificarse la partición podría llegar a considerarse nula.
Pues el reparto de la herencia de conformidad con esa cláusula implica su aceptación, el contador partidor al hacer la partición conforme a la cautela está ejercitando la opción del legitimario, en el sentido de aceptar el gravamen y convierte esa partición en un negocio claudicante que no merece la protección del registro de la propiedad.
Así conforme al artículo 1259 Cc “Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.
El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.”
Y en sede de mandato el art. 1727 Cc señala que En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.
Es por lo tanto la partición así efectuada un acto nulo sin perjuicio de su posible subsanación mediante la ratificación posterior. Y conforme al art. 18 de la Ley Hipotecaria “Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.”
