Espero que os haya costado menos recuperar las rutinas colegiales a mí. Si no se me olvidaba un babi, era un kimono, si no era la guitarra era el desayuno. Al menos no se me olvidaba un niño en casa. Tengo suerte que mi mujer no lee estos artículos (risas).
La vuelta a la oficina también está siendo peculiar y es que hay países que no paran de sorprenderte. Bien porque siempre hay imaginación para intentar recaudar más bien porque se les ha olvidado a ellos que los convenios de doble imposición existen y es obligatorio aplicarlos.
Vamos a ponerlo en abstracto para que nadie de aquel país me lea y me caiga un dron encima. O para que otros países que tienen directrices parecidas tampoco me lean y cojan ideas. Imaginaos una matriz europea que tiene una filial en otro país. Esta entidad es funcionalmente LRD. La ley de ese país prohíbe las debit y las credit notes. La matriz, que tiene cosas mejores que hacer que revisar el profitability de países menos materiales cada mes, durante el cierre de 2025, revisa sus operaciones vinculadas y constata que su rentabilidad ha quedado por debajo del benchmark. Es más, la filial que estaba en pérdidas. Como es práctica habitual, la matriz querría ajustar este profitability mandando esta credit note, pero como no es posible, la única alternativa rápida es hacer un ajuste voluntario al alza de su base imponible directamente en la declaración del impuesto. Básicamente un book-tax-adjustment permanente a la base imponible. Imaginaos qué bonita ha quedado la ETR.
Pues en este país, si haces esto, esta credit note se recalifica (recharacterization) como «dividendo constructivo» pagado al no residente. El argumento sería que, como la filial estaba en pérdidas y la matriz ha tenido que “mandar profits”, ese “dinero” se habría tenido que mandar a la matriz por la puerta de atrás. De ahí la recalificación como dividendo del ajuste voluntario. La consecuencia automática es una retención del 15% (susceptible de rebajarse al 5% con el CDI) sobre un dividendo que ningún órgano societario acordó, que no salió de reservas distribuibles y que no existe como flujo. La filial tributa a su tipo de sociedades por el ajuste primario y, acto seguido, un mínimo del 15% adicional por la ficción distributiva. Y como la matriz está igual de desconcertada porque, aparte de mandar dinero a un país en pérdidas para pagar el impuesto sobre sociedades, no puede aplicar ninguna deducción por doble imposición por el participation exemption de la matriz. En la práctica, el mismo importe gravado tres veces (sociedades en la fuente, retención por dividendos en la fuente y retención no deducible en la matriz) sin que se haya movido un céntimo de una cuenta a otra.
Todo el mundo está como conejo de noche al que le dan las largas y la pregunta más obvia es ¿pero si hay un convenio aplicable, no? La segunda pregunta menos obvia fue ¿pero si hay un convenio, qué c****es hace este país dando un significado al término “dividendo” totalmente distinto al del artículo 10(5)? El país de la filial, mediante una directriz de su dirección general de tributos, dice que será un dividendo los rendimientos de acciones u otros derechos que permitan participar en beneficios, así como rendimientos de «otros derechos corporativos«. El país de la filial lee esa remisión al derecho interno como una puerta abierta para llamar dividendo a lo que la legislación local diga, convenientemente a través de esta directriz.
Después de juramentos en arameo y demás expresiones confesionables, llegamos a conclusiones más sólidas técnicamente. Los “otros derechos corporativos” no autorizan a importar rentas que carecen de todo nexo con la condición de socio. Un ajuste de precios corrige la contraprestación de un intercambio comercial, compras, servicios, cánones, y para eso el convenio ya tiene su artículo 9 que permite el ajuste primario y obliga al correlativo para eliminar la doble imposición. Si el ajuste fuera simultáneamente un dividendo, el mecanismo del artículo 9(2) sería directamente incoherente puesto que nadie «ajusta correlativamente» una distribución. La renta, si no es dividendo convencional, caería en el artículo 21 como otras rentas (other income), cuya tributación exclusiva es del país de residencia de la matriz o, si se prefiere, en el artículo 7 como beneficio empresarial sin establecimiento permanente. En ambos casos, exención plena en la fuente.
Estos dos países son miembros de la OCDE por lo que las Directrices de Precios de Transferencia dedican el capítulo IV, párrafos 4.68 a 4.78, a los ajustes secundarios. Estos reconocen que algunos Estados recalifican el exceso como dividendo presunto, lo etiquetan como fenómeno de derecho interno, advierten del riesgo de doble imposición sin alivio convencional garantizado y recomiendan en el párrafo 4.73 donde los sistemas bien diseñados permitan al contribuyente repatriar el exceso y evitar así la ficción distributiva. Nuestro artículo 18.11 LIS califica el desplazamiento patrimonial según su naturaleza y en proporción a la participación, y desactiva el ajuste secundario mediante la restitución patrimonial, fiscalmente neutra, siempre que se justifique antes de la liquidación. Estados Unidos llega al mismo puerto por la vía de la cuenta a cobrar del Rev. Proc. 99-32. Pero este país del que estamos hablando presume el dividendo por el importe íntegro, sin análisis de dirección, sin proporcionalidad y sin salida por lo que no es un ajuste secundario sino es una ficción recaudatoria con disfraz técnico.
Obviamente, las administraciones tributarias necesitan herramientas contra la distribución encubierta de beneficios mediante precios manipulados. Pero para eso existen otros caminos 1) abre una inspección de precios de transferencia para ver los motivos reales de ese ajuste. ¿Qué habría preferido la administración local? ¿qué dejáramos a la filial en pérdidas? 2) las cláusulas antiabuso del convenio. El PPT del MLI, incorporado al convenio por el protocolo de 2019, permite denegar beneficios convencionales cuando obtenerlos fue uno de los propósitos principales del arreglo. Más gravoso para la administración puesto que debe probar el abuso caso por caso. Buena suerte con eso. Desde la perspectiva de la matriz, el ajuste voluntario es la antítesis de la elusión. Si la administración de la filial invocara el PPT contra quien acaba de pagarle más impuesto por iniciativa propia, el argumento se derrumbaría por su propio peso, lo que quizá explique por qué se prefiere la ficción automática, que no obliga a argumentar nada.
El resultado es un diseño normativo que deja al contribuyente tres opciones y todas malas. Por un lado, cumplir y sufrir la doble imposición. Por otro, no ajustar y dejar a la filial infrarremunerada o en pérdidas, con lo que este país tampoco recauda, incumpliendo precisamente las normas de precios que el dividendo presunto dice proteger. Y, por último, litigar durante años una cuestión que una regla bien construida jamás habría planteado.
Veremos cómo se desarrolla esto en los tribunales, pero desde luego que desincentiva corregir desviaciones, las ganas de volver al cole, a la oficina y seguir leyendo a Vogel. Escribidme si queréis saber de qué país hablo, os mando más detalles y unas gafas de sol nocturnas para evitar flashes conejeros.
Disclaimer: la opinión expresada en este artículo es exclusiva de su autor y no imputable a su entorno profesional ni personal.
