No todo incumplimiento contractual es relevante penalmente. Los negocios jurídicos criminalizados como base de la estafa exigen un claro componente subjetivo o intencional: un dolo específico, claro y diáfano. La clave para determinar si nos hallamos ante una estafa o un incumplimiento civil radica precisamente en la prueba del ánimo inicial de incumplimiento en aquella. Es decir, el contrato puede convertirse en el instrumento mediante el que una persona, aparentando una voluntad de contratar y cumplir sus obligaciones, consigue que otra realice una disposición patrimonial que le ocasiona un perjuicio económico. En estos supuestos, el negocio jurídico no constituye una operación económica frustrada por circunstancias posteriores, sino el mecanismo deliberadamente utilizado para obtener un desplazamiento patrimonial mediante engaño.
Y es esa la piedra angular desde la que se construye la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado utilizando el contrato como ardid engañoso cuyo fin es conseguir una disposición patrimonial sin albergar intención cumplidora anterior o coetánea a su celebración.
En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por aquella, de manera que el contrato es sólo una pantalla puesta al servicio del fraude. Por tanto, no se castiga el incumplimiento contractual sino su uso como ardid para conseguir una finalidad lucrativa sin albergar ánimo cumplidor de la prestación asumida en base al contrato celebrado. Nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 61/2004 de 20 de enero, el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.
Como precisa el ATS 109/2013, de 17 de enero, la clave está en deslindar el dolo penal y el dolo civil, lo que conlleva no criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. De este modo, la jurisprudencia ha situado la frontera entre el dolo civil y el dolo penal en la existencia de una intención inicial de incumplimiento que se oculta a la contraparte para inducirla a contratar y obtener de ella una prestación patrimonial. Ello identifica el dolus in contrahendo, es decir, el autor asume formalmente obligaciones que desde el comienzo no tiene intención de cumplir, utilizando la apariencia de una relación contractual legítima para conseguir el desplazamiento patrimonial. Manifestándose su voluntad defraudatoria en la propia formación de la relación negocial que determina erróneamente la disposición patrimonial de la víctima.
Desde tal bagaje, el principio de intervención mínima orientará extramuros del derecho penal aquellas conductas que, no obstante situarse como irregularidades contractuales, no superen, de forma clara y diáfana, el umbral típico, es decir, el ánimo incumplidor.
Por lo tanto, no todo perjuicio merced a irregularidades contractuales ha de recibir respuesta en el ámbito penal, solo cabe su criminalización en los casos que concurra un dolo específico cuya identificación vendrá precedido del análisis detallado de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al momento de la contratación que proyecten la coincidencia de un engaño bastante como para producir un perjuicio en el patrimonio de tercero. Ello nos permitirá, sin duda, depurar seguramente el orden jurisdiccional desde el que resolver el perjuicio irrogado acertando en su planteamiento en sede penal cuando la propia voluntad del sujeto albergue nítidamente que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente asumido.
La cuestión nuclear estriba en la utilización del contrato como medio engañoso, en que el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, pretende aprovecharse de la prestación de la contraparte ocultando su intención de incumplir las obligaciones asumidas y que la víctima no hubiera convenido de haber conocido la verdadera intención del autor.
Como expone reiteradamente la jurisprudencia, el negocio criminalizado solo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la que se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio.
Erigiéndose el engaño en médula o eje vertebral de la referida modalidad de estafa, antecedente y causal, de forma que el perjuicio económico ha de ser consecuencia de aquel comportamiento doloso del agente, previo o concurrente en la dinámica defraudatoria.
El engaño preside la dinámica contractual defraudatoria que ha de ser suficientemente eficaz para justificar la decisión patrimonial de la víctima merced al error o percepción equivocada de la realidad, que de haber conocido sus verdaderas circunstancias no habría llevado a cabo y, consecuentemente con ese error, determinará su disposición patrimonial, que producirá un perjuicio económico propio o ajeno; conducta que, merced al insoslayable ánimo de lucro del agente que la presidirá, consiguientemente, conllevará la obtención de dinero, bienes o servicios. Todo hilado en pro de la ineludible relación de causalidad que debe estar presente, de forma que el engaño ha de ser la causa del error, este debe determinar la disposición patrimonial y esta ha de ocasionar el perjuicio consecuencia de la conducta engañosa del agente. Solo ese iter justificará su criminalización.
Tal abordaje aparece meridianamente expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 888/2025 de 29 de octubre (rec. Casación núm. 2366/2023).
En conclusión, no se criminaliza el incumplimiento del contrato como tal, sino su utilización engañosa para provocar una disposición patrimonial perjudicial, mediante un propósito defraudatorio anterior o concurrente a su celebración, cuya ausencia conllevará desterrar del ámbito penal toda irregularidad contractual, ausente de los elementos típicos cuyo análisis antecede.
