Uno de los problemas más relevantes que la práctica concursal está deparando en la actualidad, se incardina en el marco de la determinación de la masa pasiva del concurso, más exactamente, en la interpretación y alcance temporal que deba darse a la actuación inspectora en el reconocimiento y clasificación crediticia, (art. 92.1 in fine LC).
Tanto la AEAT como la TGSS, en ocasiones, han acudido al subterfugio de comunicar -en período destinado al efecto- su hipotético crédito o futurible como contingente, en otras ocasiones, vienen haciendo uso de la invocación a la actuación inspectora, o de comprobación, como instrumento para certificar nuevos créditos, con la clasificación que legalmente les corresponda, sin sujetarse a límite temporal alguno, incluso concluida ya la fase común del procedimiento concursal. Los pronunciamientos de los distintos Juzgados de lo Mercantil al respecto resultan contradictorios, siendo este uno de los aspectos necesitados de una deseable unificación de criterio.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña, de fecha 30 de enero de 2007, desestima la pretensión de la AEAT de que sean reconocidos como contigentes sin cuantía propia (art. 87.3 LC), los créditos relativos a autoliquidaciones que todavía no han sido presentadas, al tiempo de la comunicación de créditos e Informe concursal, y que, por ello, no es posible de momento cuantificar. Sostiene con acierto la citada sentencia que el crédito contingente sin cuantía propia no es cualquier crédito eventual o posible, sino únicamente aquel cuyo nacimiento depende de que se cumpla una condición (condición suspensiva), el litigioso, es decir, el crédito cuya existencia y cuantía está pendiente de una decisión judicial o arbitral, y los que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal (artículo 87 3 y 5 de la LC).
En cuanto a la posibilidad de reconocer otros eventuales créditos tributarios que podrían surgir de la actuación de comprobación e inspectora de la AEAT, afirma la sentencia que no hay constancia alguna de que se haya iniciado alguna comprobación o inspección respecto de la concursada, y que la invocación del (artículo 92. 1) de la Ley concursal sólo tiene sentido respecto de créditos concursales que, habiendo sido comunicados tardíamente o no comunicados, son pese a ello, incluidos por los administradores concursales en la lista de acreedores, o por el Juez al resolver sobre la impugnación de la lista (FD 1º y 2º).
Es decir, la invocación del (artículo 92. 1) de la Ley concursal sólo tiene sentido respecto de créditos concursales que, habiendo sido comunicados tardíamente o no comunicados, son pese a ello, incluidos por los administradores concursales en la lista de acreedores, o por el Juez al resolver sobre la impugnación de la lista; el precepto se refiere pues a los créditos que se comunican en el periodo intermedio entre la finalización del plazo de insinuación y la elaboración del informe, o incluso -en una interpretación amplia- a los que se comunican por la vía irregular de la impugnación de la lista de acreedores. Pero como en este caso no se ha comunicado, ni oportunamente ni tardíamente, ningún crédito que no haya sido considerado por la administración concursal, y puesto que no es posible reconocer como contingentes y sin cuantía créditos eventuales que ni son condicionales, ni litigiosos, ni dependen del resultado de una excusión previa en los bienes del deudor principal, no cabe tampoco atender a la pretensión impugnatoria de la AEAT.
El alcance que debamos dar a dicha salvedad en la postergación de los créditos, contemplada en el (art. 92.1 LC), ha sido interpretado de modo diferente por los Juzgados de lo Mercantil, apuntando en ocasiones posiciones muy rigurosas y, en otras, excesivamente flexibles, en la interpretación y alcance que deba darse a la indicada salvedad. El propio Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña mediante Auto de fecha 12/12/2005, reproducido posteriormente en Sentencia de fecha 30 de enero de 2007, ha declarado:
"Y en cuanto al crédito anterior a la declaración de concurso que resulta de la actividad inspectora de la administración tributaria, no tiene encaje en el art. 92.1 de la Ley Concursal, ha quedado definitivamente fuera del concurso y habrá de ser abonado por la deudora, en su caso, una vez concluso el concurso y satisfechos todos los créditos concursales, sin perjuicio de la responsabilidad tributaria de los administradores de la entidad concursada. La hipótesis de comunicación tardía del art. 91.2 de la Ley Concursal es la de los créditos que, pese a ello, son incluidos por los administradores concursales en la lista de acreedores, o por el juez al resolver sobre la impugnación de la lista; se refiere pues a los créditos que se comunican en el período intermedio entre la finalización del plazo de insinuación y la elaboración del informe, o incluso -en una interpretación amplia- a los que se comunican por la vía irregular de la impugnación de la lista de acreedores. Quiere ello decir que finalizado el plazo de impugnación de la lista, presentado el informe definitivo y finalizada la fase común ya no es posible reconocer nuevos créditos concursales, anteriores a la declaración, aun en el caso de que hayan aflorado como consecuencia de la actuación inspectora de las administraciones públicas iniciadas con ocasión de la declaración de concurso (a salvo la eventualidad de los que hayan sido reconocidos como contingentes en la lista definitiva, lo que no es el caso).
Contradictoriamente con las citadas resoluciones del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña, antes referenciadas, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de fecha 12/03/2007, posteriormente reproducida en otra de ese mismo Juzgado de fecha 23/05/2007, respecto del valor que haya de darse a las certificaciones presentadas con posterioridad a la presentación del informe de la administración concursal, sostiene:
"El problema surge fundamentalmente por la práctica habitual de la AEAT y de la TGSS de emitir sucesivas certificaciones de deuda, aun ya presentado el informe de la administración concursal. Conforme a la doctrina expuesta, los créditos resultantes de tales certificaciones deberían quedar excluidos del concurso, lo que está provocando que tanto la Abogacía del Estado como por los Letrados de la SS se esté recurriendo en ocasiones al subterfugio de comunicar los créditos como contingentes con la finalidad de que no sean clasificados como subordinados (si la comunicación se realiza una vez expirado el plazo del art. 21.5º LC) o, incluso, sean excluidos del concurso (si la comunicación es posterior a la emisión del informe de la administración concursal). Sin embargo, aceptado por este juzgador como regla general el criterio arriba expresado [los tres momentos procesales de comunicación], del mismo deben quedar excluidos los créditos que durante el concurso puedan surgir de actuaciones inspectoras, los cuales han de ser reconocidos en todo caso, cualesquiera que sea el tiempo de su comunicación, otorgándoles la clasificación que legalmente les corresponda, según su naturaleza, conforme prescribe el art. 92.1º in fine.
En el presente caso, la administración concursal pone en duda que la certificación emitida el 13 de diciembre de 2006 (entrada en el Juzgado del día 18) sea el resultado de una actuación de inspección, pues, en la misma se hace constar literalmente que es "consecuencia de las modificaciones introducidas en el Fichero General de Recaudación". Con independencia del acierto en la elección de la expresión empleada (que, por cierto, se corrige en la demanda incidental, en que se habla ya de "actuaciones de comprobación e investigación ulteriores"), lo cierto es que resulta evidente que la nueva certificación aportada por la TGSS responde, si no a una actividad investigadora en sentido estricto, sí a una actividad de comprobación, que viene englobada en aquélla. Por tanto, se impone el reconocimiento de la cuantía que figura en la certificación de 13 de diciembre de 2006, con independencia de la clasificación que corresponda a los distintos créditos, cuestión que pasamos a examinar".
La problemática más intensa viene de la mano del (art. 92.1º, in fine LC), en la interpretación que debemos dar a la salvedad establecida en el citado precepto en orden a la subordinación de los créditos. Créditos para cuya determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones Públicas, en cuyo caso, pese a la no comunicación en momento oportuno, o pese a la ausencia de comunicación alguna, deben ser reconocidos con el carácter que les corresponda según su naturaleza.
Ante ello cabe plantearse: ¿Puede reconocerse un crédito de una Administración Pública en fase de liquidación, cuando es consecuencia de su actividad inspectora conforme al (art. 92.1 LC)?. ¿Puede o debe reconocerse dicho crédito en plena fase de convenio, incluso cuando ya se ha presentado una concreta propuesta de convenio?.
CONCLUSIÓN: Considero que la actuación inspectora como instrumento para el reconocimiento de créditos en el concurso no puede ser indefinido, sino que debe someterse a límites estrictos. Entre tales límites figurarían los siguientes: necesidad de que ya en la propia insinuación de créditos en plazo legal, se deje constancia de la incoación de la actividad inspectora y/o se justifique su inmediata o próxima incoación, concretando en la medida de lo posible el objeto de ésta. Además, el resultado de dicha labor inspectora debe concluir con anterioridad a la finalización de la fase común, siendo comunicados sus resultados en el concurso con antelación a dicha fecha, salvo causa muy justificada que ampare la demora o dilación. Más allá de la finalización de la fase común, con las limitaciones vistas, no debería reconocerse al amparo de la actuación inspectora crédito alguno.
Las distintas fases del concurso deben proporcionar seguridad jurídica sobre la situación patrimonial y crediticia de la concursada, si se quebranta esa necesaria seguridad jurídica sobre el activo y pasivo concursal se corre el riesgo de vaciar de contenido todo el sistema de garantías y objetivos preestablecidos por la norma concursal, ¿viabilidad de un convenio?, ¿ordenada liquidación?. Evidentemente, toda esa configuración legal puede variar, atentando contra la seguridad jurídica de modo inaceptable e insostenible, si no se ponen límites al reconocimiento y clasificación crediticia amparados en la actuación inspectora.
