Como excepción al principio general que imposibilita la venta de activos del concursado antes de la aprobación del convenio o de la apertura de la liquidación, la autorización judicial permite su enajenación siempre y cuando concurran ciertas circunstancias que así lo aconsejen.
El art. 43.2 de la Ley Concursal determina la imposibilidad de venta de activos del concursado antes de la aprobación del convenio o de la apertura de la liquidación, salvo que se obtenga una autorización judicial que así lo permita. De esta forma se impide la enajenación de bienes hasta que se dé la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación, debiendo permanecer estos bienes en poder del deudor y bajo la tutela de la administración concursal. El objetivo de este precepto es, en efecto, buscar la inalterabilidad del patrimonio, o lo que es lo mismo, la conservación de aquellos bienes suficientes para la definitiva satisfacción de los acreedores, siempre en consonancia con la continuidad empresarial, principio que impregna la Ley. Así se desprende de la exposición de motivos, que en el párrafo 7º del apartado IV dinamiza y evita posicionamientos estáticos concediendo "al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso".
Considerando los dos modos de iniciar el concurso, en virtud del art. 40.1 de la Ley Concursal, en el concurso voluntario, el deudor conserva intactas las facultades de administración y disposición de su patrimonio, quedando sometido únicamente su ejercicio a la intervención de la administración concursal, mediante su autorización o conformidad. Por el contrario, en el supuesto del concurso necesario, se produce la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición por parte del concursado, siendo sustituido por la administración concursal.
De esta forma, el art. 43 constituye un verdadero límite, no permitiendo la enajenación de los bienes antes del convenio o de la liquidación. Aunque no es un límite rígido, como se indica anteriormente, ya que permite la enajenación o gravamen de los bienes y derechos en virtud de la autorización del juez aún antes de alcanzarse el convenio o abrirse la fase de liquidación. La existencia de esta discreción resulta obvia si observamos las numerosas ocasiones en que resulta necesaria la enajenación de bienes que componen la masa activa: obtener liquidez, garantizar la continuidad empresarial, atender los gastos de la propia masa o por la existencia de bienes perecederos o que puedan disminuir notoriamente de valor si no se enajenan en un momento concreto.
El objetivo, por lo tanto, no es tanto la mera conservación de los elementos que componen el patrimonio del deudor, sino conseguir que su valor no disminuya, en consonancia con su función de garantía, para hacer efectivos sus respectivos créditos a los acreedores, como disponen tanto el art. 1911 del Código Civil como el art. 76 de la Ley Concursal. Es por este motivo que el art. 43.3 autoriza la realización de los actos de disposición consustanciales para la continuidad de la actividad empresarial. Dicho de otro modo, no podrían perfeccionarse válidamente si no se buscara, precisamente, la conservación del valor patrimonial de la empresa por encima de los elementos específicos que conforman su patrimonio. Se trata de asegurar, no unos elementos individualizados del patrimonio, sino, su valor patrimonial, con la finalidad de satisfacer a los acreedores, a los trabajadores o incluso al deudor, que son las partes interesadas del concurso a las que alude el art. 43.1 de la LC.
Por otro lado, el artículo 43 exige la conservación del patrimonio del deudor, pero supeditada a una verificación llevada a cabo "del modo más conveniente para los intereses del concurso". No se trata, una vez más, de preservar la masa activa por encima de cualquier otra consideración, sino que lo que acertadamente se pretende es asegurar la decisión económica más conveniente, según las circunstancias, muy diferentes en cada caso, como es lógico.
Una vez constatada la concurrencia de circunstancias que aconsejan el otorgamiento de esa clase de autorización, la parquedad relativa del precepto comentado plantea un dilema: determinar la forma en que la enajenación o gravamen debe llevarse a cabo. Lo que resulta sustancial es determinar si la autorización judicial se llevará a cabo mediante una autorización para que el concursado y/o la Administración Concursal procedan de la forma que estimen más adecuada según el interés de la masa, o si, por el contrario, deberá realizarse de acuerdo con lo establecido en los arts. 148 y 149 de la Ley Concursal, que contemplan el régimen de liquidación de la masa activa del concurso una vez se abra esta fase procesal. Pero, ante todo, se tiene que atender a si deben o no cumplirse aquellas formalidades propias de la vía de apremio de la Ley de Enjuiciamiento Civil a las que remite el Art. 149-1,3ª de la Ley Concursal .
Las condiciones que deberán concurrir para justificar la autorización judicial se fundamentarán en la concurrencia de necesidades que así lo justifiquen: la exigencia de tesorería para atender los gastos de administración del concurso, el carácter perecedero de los bienes, su rápida depreciación o la conveniencia de eludir gastos de conservación de los mismos, entre muchos otros. Se tratará pues, de un conjunto heterogéneo de circunstancias que generen necesidades justificadas por la urgencia de su tratamiento.
Por lo expuesto anteriormente, la enajenación contemplada en el art. 43.2 de la Ley no tiene una finalidad liquidatoria sino que es ante todo conservativa y resulta evidente su trascendencia práctica: evita que estos actos de gravamen o incluso de enajenación, puedan derivarse en una liquidación anticipada del patrimonio del concursado, dejando a la discreción judicial la determinación de su necesidad excepcional y protegiendo así los intereses de las partes implicadas en el concurso.
