Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Penal, de 27 abril 2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

AUTO: 00364/2010

Rollo número 51/2010

Diligencias Previas número 2517/2008

Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Don Alejandro María Benito López

Magistrados:

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

AUTO Nº 364/10

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El día 15 de Julio de 2009 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid dictó auto por el que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes diligencias. Notificado a las partes, la representación procesal de AUDIOVISUAL SPORT S.L. interpuso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y demás partes quienes han solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Remitido el oportuno testimonio de las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso se ha señalado el día 8 de Abril de 2010 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO En las presentes diligencias se investiga la página Web www.rojadirecta.com, página que se basa en "elinks" que permiten bajar, a través de programas de intercambio "puerto a puerto" archivos o ficheros de contenido diverso entre los distintos usuarios o invitados, en concreto, partidos de fútbol emitidos en otros países y cuyos derechos de explotación en España corresponden a la querellante, Audioviosual Sport S.L.

La acusación particular entiende que existe un acto de comunicación pública de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual sin autorización de los respectivos titulares.

Es un criterio generalizado actualmente que la actividad de descarga de archivos a través de Internet no es constitutiva de delito. Baste citar el criterio de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado para poner de relevancia esa circunstancia. En la referida Circular se afirma lo siguiente:

En cuanto a la tipificación de la conducta de quien coloca a través de un servidor en un sitio de la Red obras protegidas sin autorización del titular de los derechos de explotación, puede incardinarse dentro de los supuestos de comunicación no autorizada, pero en este supuesto si no está acreditada ninguna contraprestación para él, no concurrirá el elemento típico del ánimo de lucro, pudiendo perseguirse esa conducta sólo como ilícito civil. Respecto del usuario que "baja o se descarga de la Red" una obra, y obtiene ésta sin contraprestación, como consecuencia de un acto de comunicación no autorizado realizado por otro, realiza una copia privada de la obra que no puede ser considerado como conducta penalmente típica. En lo que respecta e la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen losartículos 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 da julio, de .servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

No obstante lo anterior, en este proceso lo que s ha investigado y cuestiona no es la actividad de las personas que se integran en la red de intercambio de archivos sino la de los responsables de la página que provee este servicio, y que obtienen además una ventaja económica por su actividad por más que sea indirecta, ya que no se retribuye la descarga sino la publicidad de la inserta en la propia página y que se visualiza con independencia de que se produzca o no descarga.

Los responsables de la página no realizan de forma directa actos de comunicación pública de obras protegidas por la LPI ya que no alojan en sus archivos los títulos descargados. Únicamente favorecen esa conducta en la medida en que seleccionan, ordenan e informan sobre la forma de acceder a las páginas que ofrecen la retransmisión de partidos.

No es desdeñable la postura de quienes sostienen que si se valora la actividad investigada de conjunto y en función del resultado final, las páginas web como la investigada pudieran estar ofertando públicamente obras protegidas y realizando los actos de apoyo necesarios para que los usuarios de la red se comuniquen y utilicen esa oferta pública de las obras. Su labor, desde esta perspectiva, no sería de mera intermediación sino el núcleo de actividad que anuncia y posibilita el intercambio masivo de archivos a los usuarios que, sin esa publicidad y organización, no podrían hacerlo o lo podrían hacer de forma significativamente más limitada. Las labores de ordenación y oferta de las obras podrían constituir un acto de comunicación pública no autorizada por más que técnicamente sea el usuario y no el proveedor quien de facto ponga a disposición del público el archivo. El proveedor anuncia y oferta a los usuarios de forma pública la obra protegida y facilita en algunos casos los medios técnicos para que los usuarios enlacen entre sí y realicen la descarga. Tal posición podría tener apoyo en elarticulo 20 de la LPI en el que se define el concepto de "comunicación pública" de forma abierta en cuanto dicho precepto define ese concepto jurídica de forma amplia de la siguiente forma: "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares de cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que esté integrado o conectada a una red de difusión de cualquier típo".

Sin embargo, deben hacerse las siguientes consideraciones:

a) En atención a los hechos acreditados en este proceso no puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de descarga de amplia difusión entre los usuarios de Internet.

b) Los actos de ordenación y anuncio de los partidos que se transfieren facilitan la descarga pero no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación.

c) Por otra parte, la retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada del acceso genérico a la página, que es independiente de ésta y que se puede producir aunque no haya descarga.

d) Los gestores de la página, tal y como se indica en el auto impugnado, no facilitan la desprotección de los códigos claves para el visionado de los eventos deportivos, ni realizan conexiones con programas de desprotección, sino que facilitan únicamente el visionado de programas de televisión emitidos en abierto.

Por todo ello, los hechos denunciados no son constitutivos de delito y la decisión de sobreseer las actuaciones es conforme a derecho. A mayor abundamiento, sobre una reclamación similar efectuada por la denunciante contra otra página de contenido similar (www.tvmix.net) ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial ensentencia de 3 de Noviembre de 2008 (Sección 5ª ) en la que el Tribunal se preguntaba si el responsable de una página WEB que facilitaba enlaces para ver partidos de fútbol desde el extranjero cometía delito o inducía a la comisión de un delito y respondía en los siguientes términos:

"No en ambos casos, porque a reserva de lo que se dilucide con la siguiente y última conclusión, los programas que invita o incluso incita a utilizar, son de libre uso, y su utilización es abierta y universal, por lo que no necesitan ninguna licencia de uso, y en consecuencia, para los hechos denunciados, objeto de este informe, no se comete ninguna infracción, aunque sí se produce en algunos casos quebranto económico a terceros. Es por ello que tampoco quedaría acreditado elartículo 270 del CP que precisa de un perjuicio económico y de un ánimo de lucro. En relación al perjuicio económico inferido a los titulares de los derechos de emisión de los partidos de Liga Nacional no se ha podido determinar el mismo dado el movedizo mundo de Internet en el que la prueba de tal extremo resulta prácticamente imposible, por lo que faltaría un elemento determinante de éste(STS 1578/02 ) ni tampoco la existencia de un ánimo de lucro por parte del imputado que según las periciales obrantes en las actuaciones no obtenía ningún tipo de beneficio por servir de "link" sino por la remuneración indirecta de la publicidad del portal. En este mismo contexto destaca lasentencia del Tribunal Supremo 529/2001 de 2 de abril en la que indica que lo sancionable son la importación de las obras usurpadas pero no las adquiridas lícitamente en el extranjero aunque su comercialización en España no haya sido aquí autorizada, por lo que de esa conducta puede defenderse el titular mediante las medidas cautelares y sistema de responsabilidad previsto en elartículo 138 y s.s. de la Propiedad Intelectual. Supuesto este extrapolable a la conducta típica delartículo 286 que tampoco se vería conculcado en el presente supuesto".

Estos mismos criterios son aplicables al presente caso lo que abunda en la falta de relevancia penal de los hechos denunciados.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO No apreciándose mala fe y pese a la desestimación del recurso deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan losartículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUDIOVISUAL SPORT S.L. contra elauto de fecha 15 de Julio de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid (Diligencias Previas2517/2007), que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen, lo que certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.