Dictum Abogados y la Asociación Española de Financieros de Empresa (ASSET) han reunido una treintena de directivos en un encuentro sobre Responsabilidad de directores financieros y tesoreros, que ha contado con Esperanza Gallego Sánchez, máxima autoridad en materia de responsabilidad de directivos en España y pionera en la aplicación del Protocolo en materia de Cumplimiento Legal, Compromiso Ético y Prevención de Responsabilidad Personal (el PACC&PeR).
El encuentro, celebrado en Madrid en el Club Financiero Génova, abordó, específicamente, las políticas preventivas para evitar los riesgos propios de las funciones y responsabilidades del directivo financiero, tanto en el ámbito civil como en el penal, con los socios de Dictum Antonio Caba Tena y Vicente José García Gil como ponentes, en una sesión moderada por Ricardo Palomo Zurdo, Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad y Decano de la Facultad de Económicas de la USP-CEU, y presentada por José Carlos Cuevas, Vicepresidente de ASSET.
Esperanza Gallego, Catedrática de Derecho Mercantil, vocal permanente de la Comisión General de Codificación, y asesora internacional de Naciones Unidas, además de socia de Dictum, explicó que actualmente existe una tendencia en el ordenamiento español a extender la responsabilidad, cada vez más, a directivos de distintos ámbitos y escalafón en la organización de la empresa. En este escenario, uno de los contextos en que se percibe mayor riesgo es en el del director financiero, por la ampliación de sus funciones y consecuentemente las áreas de riesgo.
La profesora Gallego delimitó los requisitos que han de darse para que el directivo financiero pueda ser declarado responsable por la actuación de la empresa, partiendo de que las obligaciones principales que se le exigen son obligaciones "de medios" y no de resultado, de forma que no importa si una decisión tomada resulta ruinosa para la empresa, pues lo importante es el cumplimiento de las obligaciones legales. Sin embargo, el propio ordenamiento no fija cuáles son los deberes del directivo financiero, sino que ha sido la jurisprudencia la que ha delimitado los supuestos en que se puede declarar responsable a éste por la actuación de mismo al frente de la empresa.
Esperanza Gallego explicó el distinto alcance de la responsabilidad del mero directivo y del alto directivo, muy próxima a la del administrador y más intensa que la del primero. Para que pueda exigirse esta responsabilidad, la jurisprudencia ha estimado que tienen que darse tres requisitos: disponer de poder de decisión con amplia autonomía, tener atribuidos poderes generales, que no han de ser necesariamente exhaustivos, ya que lo importante es que abarque áreas estratégicas de la empresa y exista dependencia directa del consejo de administración o asimilado. Lo significativo es que no es preciso que exista un poder notarial para considerar que el directivo ostenta poderes de facto con ese carácter general.
En cuanto a las obligaciones del directivo financiero, la ponente explicó que el deber general de diligencia se concreta, en este ámbito, en tres actuaciones: el deber de informarse, que implica tener una formación adecuada para el cargo; el deber de vigilar, que supone establecer mecanismos que permitan conocer lo que ocurre en la empresa en los ámbitos de competencia del directivo, y el deber de intervenir cuando advierta una infracción, que debe haber sido detectada por los sistemas de vigilancia implementados. Respecto al deber de lealtad, éste se concreta, para el directivo financiero, en la obligación de actuar siempre en exclusivo beneficio e interés de la compañía.
La profesora Gallego insistió en la relevancia de cumplir con la triple obligación de información, vigilancia e intervención y propuso la adopción de mecanismos preventivos como el establecimiento de un Protocolo en materia de Cumplimiento Legal, Compromiso Ético y Prevención de Responsabilidad Personal (el PACC&PeR) que, a diferencia de los códigos éticos, entra a valorar específicamente las ramas del Derecho que inciden en la actividad de la empresa y en los distintos ámbitos directivos, para establecer recomendaciones concretas y sistemas de actuación y vigilancia que no sólo pueden prevenir la infracción, sino que suponen un importante argumento de defensa o incluso exoneración de responsabilidad.
Antonio Caba Tena, experto en Derecho penal económico y socio de Dictum, incidió también en la necesidad de prevenir la comisión de delitos en el seno de la empresa, pues la regulación de la responsabilidad penal del directivo no es nueva, pero sí tiende igualmente a extenderse, pues cada vez se tipifican más delitos. El reconocimiento -desde diciembre de 2010- de la responsabilidad penal de la persona jurídica, además, no implica que se considere responsable del delito a la empresa con exoneración del directivo, sino que se puede castigar a ambos.
Caba explicó que, aunque el régimen en sí no es novedoso, sí hay una tendencia a aumentar las actuaciones que pueden calificarse como delito y la intervención del directivo en éstas se determina por su capacidad de haberlo conocido y de haberlo impedido, que se desgrana de los deberes de información, vigilancia e intervención. Así, en el ámbito penal es fundamental contar con programas de prevención específicos para los delitos de posible comisión en la actividad empresarial de que se trate, pues pueden operar como atenuante o incluso como eximente cuando, a pesar de la prevención, se comete la conducta ilícita. El ponente explicó no se trata de elaborar protocolos meramente de declaración de intenciones, sino que deben ser eficaces, promover actuaciones de vigilancia y supervisión real dentro de la empresa y contemplar las particularidades de la organización. Caba recomendó encarecidamente a los asistentes la elaboración de protocolos de prevención y recordó que el propio proyecto de reforma del Código Penal especifica los requisitos generales que ha de tener, aunque hay que recoger los aspectos específicos relativos a la concreta actividad de la empresa, determinar su correcta supervisión y actualización, incidiendo en la formación de directivos y empleados, así como comprender un régimen de sanciones por incumplimiento, con independencia de la posible denuncia si llegase a cometerse un acto ilícito.
Vicente José García Gil, abogado y profesor de la Universidad de Alicante, narró casos reales en que se ha condenado al director financiero en distintos órdenes y vino a refrendar en la práctica lo expuesto por Gallego y Caba. Como conclusión, volvió a incidir en la necesidad de instaurar políticas preventivas en el seno de la empresa, a través de un Protocolo en materia de Cumplimiento Legal, Compromiso Ético y Prevención de Responsabilidad Personal (PACC&PeR), que cumple tres funciones: aumenta la eficiencia y transparencia de la organización en el ámbito de la gestión interna, proyecta una imagen de responsabilidad de la empresa y previene el riesgo de incumplimiento de los miembros del órgano de administración, la alta dirección y los directores de áreas estratégicas. García Gil recordó que el cumplimiento de un programa de prevención eficaz es un importante instrumento de defensa para el directivo, incluso en caso de que falle la prevención y se cometa el ilícito, pues el Protocolo PACC&PeR acredita que se han cumplido las obligaciones del alto directivo de informar, vigilar e intervenir.
El encuentro siguió con un intenso debate en que los asistentes, directores financieros de algunas de las principales empresas españolas, expusieron sus dudas y pusieron de manifiesto la incertidumbre que existe entre los altos directivos acerca de los riesgos derivados de sus cargos, así como el interés de los mismos en informarse adecuadamente.
Este encuentro se ha realizado en el marco del convenio de formación firmado entre ASSET -Asociación de Financieros de Empresa que agrupa a los directores financieros y tesoreros de más de 600 compañías- y Dictum Abogados -firma especializada en Derecho Mercantil que agrupa Catedráticos de reconocido prestigio nacional e internacional y a abogados ejercientes con una larga trayectoria en toda España-.
