¿Incumple el Athlétic de Bilbao las normas antidiscriminatorias?

El organismo belga encargado de velar por la erradicación de las prácticas antidiscriminatorias (una especie de Observatorio o Instituto de los que abundan en nuestro país, sea dependiendo del Gobierno central o de las Comunidades Autónomas) considera que esa mera manifestación constituye una discriminación en el acceso al empleo e inicia un pleito (ante la jurisdicción social) a fin de conseguir que la empresa sea condenada.

La sencillez del caso propicia que supuesto y solución sean fácilmente trasladables a cualquier empresa y país del ámbito comunitario. Revisemos algunas de las cuestiones suscitadas.

¿Contraviene las normas antidiscriminatorias una empresa que manifiesta sus intenciones en materia de contratación laboral, o hay que comprobar el incumplimiento material y efectivo? El tenor de numerosas normas podría hacer pensar que la discriminación requiere que haya perjudicados concretos (por ejemplo, aspirantes a ser contratados y que hayan sido rechazados). Pero no es así como debe interpretarse el ordenamiento jurídico; el hecho de que un empleador declare públicamente que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico o racial ya constituye una discriminación directa en la contratación.

¿No puede admitirse la restricción, autoimpuesta, de seleccionar la plantilla sólo entre personas de determinado origen? Defendiendo la posibilidad de que una empresa opte (libérrimamente) por cubrir su plantilla sólo con personas de determinada procedencia, se ha dicho que sólo cabe considerar discriminatoria la normativa que se imponga a los eventuales agentes económicos, pero no la que se impongan a ellos mismos; la libre circulación no puede identificarse como un mandato de cuotas, sino como una prohibición de prohibiciones, sin que pueda entenderse como limitación lo que es libre decisión (por todos, Cardenal Carro).

La empresa belga del caso basa su decisión en la necesidad de "responder a las exigencias de los clientes", argumentando que en otro caso su funcionamiento sería deficiente. Sin embargo, ese enfoque es rechazado porque se trata de defender los principios en que se funda la convivencia (aunque sea económica) en el marco comunitario. Además, la disuasión a posibles candidatos (incluso sin identificar), carentes del origen geográfico adecuado se considera bastante para que haya infracción pues puede dificultar su acceso al mercado de trabajo.

¿Podría la empresa que ha manifestado esa autolimitación en la contratación acreditar que su conducta es conforme a Derecho? En puridad, si ya se considera discriminatoria la manifestación pública de esa política de contratación, no se ve cómo un acto per se ilícito puede cambiar su calificación. Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo ha optado por acoger la figura de la presunción discriminatoria y permitir, en una especie de probatio diabolica, que el empleador acredite que hace lo contrario de cuanto dice (esto, es, que la práctica real de contratación de su empresa no corresponde a esas declaraciones). ¿Tendrían algo que decir las normas sobre competencia leal respecto de empresa que promete una cosa y hace otra?

¿Hay alguna obligación, derivada del Derecho Comunitario, para el Estado en que radica la empresa? Efectivamente, el régimen de las sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones sobre discriminación, aunque no haya víctima identificable, ha de ser efectivo, proporcionado y disuasorio. Puede pensarse en una declaración formal de que la empresa ha discriminado, en el requerimiento formal para que cese esa conducta, en la publicidad (costeada por el propio incumplidor) de lo acaecido, en el abono de sanciones, o incluso en una indemnización a favor del organismo que promovió el pleito.

¿Las empresas españolas están obligadas por los anteriores criterios? El provocativo titular de esta colaboración contiene una clara advertencia: algunas empresas pueden tener que revisar sus opciones sobre composición de la plantilla. La justificación basada en las necesidades del mercado (deseos de los clientes) no basta para legitimar opciones nacionalistas, localistas o patrióticas. Con todo, subsisten importantes dudas prácticas; por ejemplo, ¿puede compensarse la no contratación de instaladores de puertas no nacionales con la posibilidad de llevarla a cabo respecto de personal de administración? En todo caso, conviene no echar en saco roto esta reflexión cuya doctrina, por supuesto, no vale sólo para empresas españolas sino para las de toda la UE.

¿De verdad, entonces, el Athlétic de Bilbao incumple el Derecho Comunitario y ha de cambiar su política de contrataciones futbolísticas? Quienes esto escribimos no deseamos que el Derecho impida la existencia de un Club deportivo como ése. Mientras no se varíe el marco normativo, sin embargo, es evidente que en cualquier momento (al menos, en teoría)  podría declararse que su política de contratación futbolística colisiona con el vigente ordenamiento.

Desde que la lógica Bosman se explicitó, es clara la conveniencia de que el propio Derecho originario asuma la "excepción deportiva" si se desea evitar que, más o menos tarde, ese sector de actividad pueda mantener empresas con identidades o características como las del admirado Athlétic.