¿Nos podemos ahorrar el Registro Mercantil?

Como principal tesis de la obra, Ricardo Cabanas expone que las sociedades se constituyen jurídicamente al margen de la inscripción en el Registro Mercantil y que pueden empezar a operar desde que se autoriza la escritura de constitución ante Notario, hecho que ha sido reforzado por recientes reformas legales. "El artículo 22.3 de la Constitución dispone que las asociaciones constituidas al amparo del mismo deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad. La opinión de que la personalidad no depende del Registro ha encontrado, además, un reconocimiento claro y rotundo en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación y en la cada día más profusa legislación autonómica de asociaciones". 

"La personalidad jurídica no depende de la inscripción en un Registro público"- apunta Cabanas- "El sujeto de derecho surge y es operante por voluntad de los fundadores, sin perjuicio de que las sucesivas instancias documentales y publicitarias incidan decisivamente sobre el despliegue de su régimen jurídico. En otras palabras, antes del Registro hay vida, pero admitamos que precaria, de ahí la conveniencia de abandonar ese estadio cuanto antes. Es tarea del legislador facilitar un tránsito inmediato, sin obstáculos innecesarios. Por ello, la calificación registral no puede suponer un entorpecimiento a la primera inscripción de la sociedad ya que no le corresponde al Registro Mercantil hacer valoraciones de posible litigiosidad futura o de aplicabilidad de ciertas normas estatutarias, tarea ésta encomendada al Poder Judicial".

Según el autor, la adquisición de la personalidad jurídica ha sido tradicionalmente un tema polémico entre los especialistas, con algunas resoluciones recientes controvertidas. En los últimos años ha trascendido el terreno del debate puramente técnico, al haber entrado en una disputa por atribuir el protagonismo de ese momento creador a un determinado trámite constitutivo antes que a otro.  El presente trabajo pone manifiesto que en esa discusión hay unos condicionantes de orden constitucional. La Constitución española, y de manera muy significativa la legislación reguladora del derecho de asociación, evidencian que el legislador ordinario no disfruta de una libertad completa en esta materia. Con menos razón aún el aplicador o el mero intérprete de la ley. De esa lectura en clave constitucional cabe deducir conclusiones de especial interés en el ámbito de las sociedades lucrativas y sobre el funcionamiento del Registro Mercantil, como institución fundamental de seguridad jurídica. 

En el prólogo de la obra, el Catedrático de Derecho Civil Lorenzo Prats, señala que "requerir que la inscripción de una sociedad mercantil tenga carácter constitutivo no puede desligarse ni del momento en el que tal disposición se introdujo en nuestro Ordenamiento jurídico, ni tampoco del que dio lugar al nacimiento del Registro Mercantil hace ya 125 años (…) En términos económicos actuales: ¿qué utilidad marginal reporta a nuestro mercado y a nuestra economía un Derecho privado y sus instituciones arraigadas en las necesidades coyunturales de la España del siglo XIX? (…) La oportunidad que brinda la actual crisis económica debería llevar a examinar qué regulación puede estar actuando como lastre y dificultando una recuperación más rápida de lo deseable, y facilitar la aprobación de una nueva regulación sobre la que se asiente el desarrollo de nuestras relaciones patrimoniales y de nuestro mercado futuro".