La Directiva 2006/24/CE sobre retención de datos en las comunicaciones electrónicas supone un giro radical de la filosofía hasta el momento existente en la Unión Europea relativa a la protección de datos. En este sentido, la Asociación de Internautas ha presentado ante la Comisión Europea una denuncia contra la normativa que regula la interceptación legal de las comunicaciones, por ignorar las garantías constitucionales y comunitarias que protegen su correcta ejecución, como por ejemplo, el hecho de que deban ser ordenadas por un juez.
Las comunicaciones de cualquiera de nosotros, aunque seamos ciudadanos anónimos, o relativamente anónimos, pueden estar siendo interceptadas y analizadas. Ello, en virtud de la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones.
Previo al comienzo del proceso de redacción y estudio de una propuesta de Directiva hubo varios pronunciamientos institucionales en este sentido que atestaban la necesidad de una normativa en este sentido. Estos pronunciamientos fueron la declaración del Consejo Europeo sobre la lucha contra el terrorismo de marzo de 2004, las Conclusiones de la Presidencia de junio de 2005 y la declaración del Consejo Europeo de julio de 2005, en su sesión extraordinaria tras los atentados de Londres. Precisamente, los atentados en esta ciudad en junio de 2005 constituyeron el hito a partir del cual se declaró el aprobar una normativa sobre retención de datos como una de las prioridades de la UE.
La transposición en España de la Directiva es, no obstante, discutible; y la Asociación de Internautas ha hecho una denuncia formal en las oficinas de la Comisión Europea.
De todos modos, no es la primera vez que una instancia se pronuncia sobre este particular, ya que el año pasado, el Tribunal Supremo avaló la legalidad del Real Decreto por el que se aprobó en 2005 un Reglamento que da cobertura al sistema que emplea la Policía para escuchar y localizar las llamadas y comunicaciones vía Internet.
A día de hoy, las interceptaciones en nuestro país están reguladas por una norma de rango inferior a la que debiera, ya que el art. 55.3 de la Constitución Española dice que ha de tratarse de una Ley Orgánica la que determine "la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial" determinados derechos fundamentales, como el derecho al secreto de las comunicaciones.
Según ponen de relieve los internautas, son los artículos 83 a 101 del Real Decreto 424/2005, de 15 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, respaldados a su vez por la Ley Ordinaria 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que vino a dar nueva redacción al artículo 33 de la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones, los que determinan cómo se han de llevar a cabo dichas interceptaciones.
Dichos preceptos, que incumplen el imperativo de que este materia sea regulada por Ley Orgánica, establecen que las interceptaciones de las comunicaciones puedan iniciarse sin autorización judicial previa. Los "agentes facultados" por el Gobierno, en el marco de una investigación penal, pueden pedir a las operadoras datos personales de sus usuarios (datos de tráfico como las horas de llamada, la duración de las mismas o, la identificación de quien llama y es llamado), sin que un juez haya determinado exactamente qué usuarios pueden verse afectados y los motivos legales que así lo amparan. Se da, en cierto modo, la misma situación que con la "Ley Hadopi" al respecto de actuaciones concernientes a la privacidad al margen de los jueces.
La pretensión de los internautas fue rechazada en 2008 por el TS. El Alto Tribunal declaró en Sentencia que el "déficit de cobertura legal" del propio Reglamento desapareció tras la nueva redacción del artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones, por el que se incorporó a esta norma de alto rango "lo esencial del capítulo que la disposición reglamentaria impugnada dedicaba a la interceptación de las comunicaciones (…) elevando de rango, por así decirlo, buena parte de su contenido material".
El Real Decreto venía, además, a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de la Unión Europea para que pudieran cumplirse las obligaciones impuestas a los operadores de comunicaciones al ejecutar las órdenes legales de escuchas. Su incorporación a la legislación interna requiere, como es lógico, la aprobación de las oportunas medidas legales o reglamentarias, conforme a las exigencias del ordenamiento constitucional de cada Estado. En el caso de España, se optó por reformar el citado artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones.
Ahora se ha acudido a la Comisión, fundados en argumentos jurisprudenciales. La frontera entre seguridad e intimidad es confusa, pero se trata de que no haya abusos.
