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26/11/2022. 13:31:45

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¿Será constitucional la Directiva sobre retorno de extranjeros?

colaborador de Legal Today

Luis Jimena
es colaborador de Legal Today

El autor sostiene que la propuesta de Directiva sobre retorno contiene puntos controvertidos que ponen en entredicho el respeto de los derechos fundamentales de las personas de terceros países y presentan serias dudas de constitucionalidad en España.

¿Será constitucional la Directiva sobre retorno de extranjeros?

Durante el presente mes de junio de 2008 el Parlamento Europeo (PE) habrá de adoptar una decisión sobre una cuestión sensible, como es la propuesta de Directiva del PE y del Consejo relativa a las normas y procedimientos comunes aplicables a los Estados miembros para el retorno de nacionales de países terceros en situación irregular. En efecto, a resultas de lo que decida la Eurocámara, el borrador que conocemos de Directiva contiene normas de gran alcance restrictivo para las personas procedentes de países extracomunitarios.

Entre los aspectos que, en mi opinión, comportan un retroceso en materia de derechos humanos encontramos como más significativos los siguientes:

  • De un lado, el internamiento de extranjeros a efectos de expulsión del territorio nacional (léase, del territorio de la Unión) podrá durar hasta seis meses (art. 14.3 de la propuesta de Directiva), e incluso demorarse hasta dieciocho meses en caso -nada extraño, por lo demás- de problemas en la administración de los trámites. Ese excesivo lapso en situación de privación de libertad, si bien pondrá límites temporales a los países miembros de la UE que carecen de ellos, conlleva no obstante una armonización "a la baja" para países que cuentan con una duración ostensiblemente menor, como es el caso de España, en donde ya de por sí los cuarenta días previstos fueron discutiblemente avalados por el Tribunal Constitucional (STC 115/1987, de 7 de julio).
  • Si para esos cuarenta días de internamiento se dio por buena la entonces "laxa" intervención judicial y ello permitió no equiparar dicho internamiento a la detención preventiva (máximo de setenta y dos horas, o cinco días en caso de bandas armadas y elementos terroristas), la propia STC 115/1987 parangonaba al mismo tiempo el internamiento de cuarenta días con el procedimiento de extradición (pues esos cuarenta días "es también la duración máxima de la prisión preventiva de los extranjeros prevista en el art. 16.4 Convenio Europeo de Extradición de 12 diciembre 1957, ratificado por España el 21 abril 1982" se decía en dicha sentencia constitucional): ¿No se vulnerará con los seis y dieciocho meses previstos en la Directiva europea ese canon de constitucionalidad?
  • De otro lado, sobre partirse de una situación real de saturación de buena parte de los centros de internamiento en muchos Estados miembros (y señaladamente en España), la propuesta de Directiva prevé la posibilidad de internar a los extranjeros en cárceles (aunque sea en módulos separados -art. 15.2 de la propuesta de Directiva), lo cual plantea igualmente la eventual vulneración de los parámetros constitucionales sentados en la STC 115/1987, que avaló el recurso a dichos centros justamente por no tener carácter penitenciario. Por añadidura, aun sin presentar formal o técnicamente dicha configuración carcelaria, es bien conocido que los centros de internamiento españoles han recibido severas y justificadas críticas, bajo la perspectiva del respeto de la dignidad y la integridad personales desde diversos frentes: ONGs de la sociedad civil, Defensorías del pueblo (estatal y autonómicas), Colegios de Abogados, e incluso instituciones europeas (Parlamento europeo o Comité europeo contra la tortura del Consejo de Europa).
  • Y, en tercer lugar, dejando de lado otros aspectos polémicos (como la prohibición de entrada en el territorio común por cinco años si el extranjero no se acoge al retorno voluntario en el plazo de un mes), otra medida potencialmente discordante con nuestros principios constitucionales radica en la posibilidad de utilizar los centros de internamiento para menores extranjeros (de nuevo, art. 15.2 de la propuesta de Directiva), en lugar de albergarlos en centros de acogida de menores, colisionando así dicha medida con la legislación española de protección del menor y con la Convención de derechos del niño de 1989: recuérdese que la propia Constitución española, en su art. 39, manda proteger a los niños de acuerdo con lo previsto "en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"; se trata, por cierto, de la única referencia particularizada y explícita en la Carta Magna al canon de convencionalidad internacional.

Al hilo de esto último, debe observarse que la propuesta de Directiva sobre retorno no sólo se revela potencialmente inconstitucional en España en lo que atañe a los aspectos reseñados, sino que incluso pondrá en jaque los valores comunes europeos de respeto de la democracia y los derechos humanos, especialmente la observancia del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que devendrá texto obligatorio con la futura entrada en vigor del Tratado de Lisboa).

Nos encontramos, en realidad, ante un nuevo impulso al llamado "acervo de Schengen" que pone en tensión los dos términos del binomio "libertad-seguridad" en perjuicio del primero y en aras de la adopción de medidas compensatorias tendentes a reducir o paliar el déficit de seguridad. Ahora bien, ¿a qué coste? Pues no sólo y principalmente resulta la propuesta de Directiva onerosa para el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de las personas extranjeras afectadas, sino asimismo para el avance en la construcción de una Europa de los derechos humanos.

Por otra parte, esa misma tensión entre los dos polos mencionados (libertad y seguridad) se ha reflejado en las posturas divergentes ante el "espacio Schengen" del PE y del Consejo: de hecho, ya con motivo de la adopción del Convenio de aplicación de 1990 el Europarlamento emitió un duro informe en el que arremetía contra los Gobiernos europeos por haber convertido Europa en "una fortaleza" y en un espacio de regresión para los derechos fundamentales de los extranjeros.

Afortunadamente, la diferencia entre ese episodio de los años noventa del siglo pasado y el momento presente consiste en que si en aquella coyuntura esas medidas restrictivas se adoptaban unilateralmente por los Ejecutivos de la UE en el marco de la cooperación intergubernamental, en la actualidad la comunitarización del acervo de Schengen (desde el Tratado de Ámsterdam de 1997) comporta la coedición del PE junto a los representantes gubernamentales (Consejo).

En manos del PE queda, por tanto, la responsabilidad de atemperar, mejorar y, en su caso, bloquear o vetar los aspectos restrictivos de la proposición de Directiva, respecto de la cual algunos gobiernos incluso han formulado propuestas más inflexibles (no reconocer asistencia jurídica gratuita a extranjeros en situación irregular -lo cual colisionaría igualmente con nuestro canon de constitucionalidad; vid. la reciente STC 236/2007 sobre la Ley Orgánica 8/2000-; o expulsión de menores inmigrantes sin dejarles concluir el curso escolar). Dicho en otras palabras, la Eurocámara está llamada a jugar de contrapeso a un Pacto europeo en materia de inmigración que se perfila poco benévolo y que, pese a todo, debe intentar concertarse con responsabilidad y solidaridad por parte de todos los gobiernos de la UE con objeto de salvaguardar los derechos humanos y de evitar medidas unilaterales que proyecten "efectos llamada", "dumping social" u otro tipo de disfuncionales asimetrías generadoras de conflictos en la anhelada casa común europea.

Si, para concluir, pretendemos extraer un balance positivo de la polémica y criticable propuesta de Directiva de retorno, es precisamente el hecho de la comunitarización el que, al menos, ha propiciado un debate social y ha hecho aflorar una mayor concienciación o sensibilización de la opinión pública con el fenómeno de la inmigración, frente al "lado oscuro" y el tecnicismo que rodeaba al "laboratorio jurídico Schengen" antes de esa comunitarización. ¡Que siga creciendo esa conciencia solidaria europea, ese sentimiento constitucional europeo en ciernes!

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