La crisis económica será el examen inapelable que evalúe la mayor o menor idoneidad de las soluciones propuestas por la ley
Ya nadie parece discutir que nos encontramos en el comienzo de una importante crisis económica. Las opiniones que, inicialmente, oscilaban entre crisis real o lenta y asumible desaceleración, se han transformado en unanimidad, manteniéndose sólo ligeras diferencias en cuanto al grado de la misma aunque nadie la considera leve. Ante esta situación y dado el incremento de las insolvencias que están comenzando a aflorar, es necesario plantearse diferentes cuestiones: ¿Es el concurso de acreedores el procedimiento adecuado para solucionar los problemas del deudor común, sea éste comerciante o consumidor?; ¿cuándo debe acudirse realmente al procedimiento concursal?; ¿hay actualmente infraestructura judicial capaz de asumir el presumible incremento de concursos de acreedores? En definitiva, ¿está la sociedad preparada para asumir la crisis que se nos viene encima?
Con carácter previo debe destacarse que la decisión de acudir a un procedimiento concursal, cuando no se pueda cumplir regularmente el pago de las obligaciones exigibles, no es una opción que se deje en manos del deudor, sino que se trata de una auténtica obligación legal cuyo incumplimiento acarrea graves consecuencias. El concurso de acreedores es un instrumento jurídico previsto para tratar de resolver los problemas derivados de una situación de insolvencia, bien mediante la obtención de un convenio que permita la continuidad de la empresa, bien mediante un procedimiento ordenado de liquidación que trate, dentro de lo posible, de minimizar el daño a los acreedores.
Las severas limitaciones al contenido de los convenios y las responsabilidades específicas que se contemplan en la vigente y, todavía reciente, Ley Concursal, persiguen que se acuda al concurso cuando ello sea necesario, sin demoras o esperas que conviertan una situación transitoria en una irresoluble. Las posibles responsabilidades para los administradores sociales reguladas en la legislación societaria, junto con el específico régimen de responsabilidad concursal, deja entrever que el legislador pretende romper la inercia actual en la que, salvo excepciones, las empresas sólo acuden al procedimiento concursal cuando la situación se encuentra tan deteriorada que las posibilidades reales de saneamiento son muy escasas o exigen tales sacrificios de los acreedores que en la práctica hacen inviable la continuidad.
A la hora de contemplar las posibles vías de actuación para solucionar las situaciones de insolvencia es necesario desterrar los fantasmas que se anudaban a los ya viejos procedimientos de ejecución colectiva, quiebras, suspensiones de pagos, etc. La nueva Ley Concursal, con tres años y medio a sus espaldas, cuenta con mecanismos adecuados para que el concurso de acreedores instado oportunamente, pueda suponer un adecuado instrumento de reestructuración empresarial y de recuperación en el tráfico económico de empresas y deudores incursos en una situación de crisis. En definitiva, es necesario que se destierre, de una vez por todas, la absoluta falta de cultura concursal de nuestra sociedad; problema que incide en no poca medida en el agravamiento de la crisis. Escenario claramente diferenciado del resto de países de nuestro entorno en donde se acude al procedimiento concursal cuando realmente es necesario; esto es, cuando todavía puede servir para la finalidad prevista, cual es el saneamiento del deudor y la minimización del daño del acreedor.
Debe acudirse al concurso de acreedores cuando el deudor se encuentre ante una pluralidad de acreedores y no pueda afrontar regularmente el pago de las obligaciones exigibles o, incluso, cuando se considere conveniente anticiparse a una situación que aunque futura se tiene por cierta de modo inminente. Acudir al procedimiento concursal en el momento adecuado permitirá al deudor conservar una parte sustancial de su patrimonio o, al menos, aquél que le permita encarar la insolvencia con razonables posibilidades de éxito. Un activo suficiente permitirá ofrecer al conjunto de los acreedores un convenio razonable, en el que las quitas no superen el tercio de los créditos o las esperas los tres años, es decir, un convenio de los no catalogados como especialmente gravosos, lo que facilitará notablemente tanto la aprobación de un convenio como su cumplimiento.
Lo anteriormente dicho no es baladí, pues, con la aprobación de un convenio de los no especialmente gravosos, no tendrá lugar la apertura de la Sección de calificación en el concurso de acreedores y, por tanto, no se depurarán responsabilidades en sede concursal. Por el contrario, si se permite que la situación de insolvencia alcance un grado en el que los sacrificios que deban pedirse a los acreedores sean excesivos o, incluso, en el que ya no sea posible ninguna medida de reestructuración, restando solo la vía de la liquidación, la posición del deudor será mucho más delicada. Las continuas renegociaciones de deuda que habrán precedido al concurso, la sensación de engaño que tendrán los acreedores y la no adopción de medidas adecuadas a tiempo incidirá tanto en la dificultad de lograr un convenio como en el posicionamiento de los acreedores a la hora de exigir posibles responsabilidades.
Si algo debe tratar de evitarse en el vigente procedimiento concursal es la apertura de la Sección de calificación y ello sólo será posible si en cumplimiento de la Ley se acude al concurso en momento oportuno, es decir, cuando el desfase económico y/o patrimonial del deudor aún permita ofrecer al conjunto de los acreedores un convenio razonable. Téngase en cuenta, que son pronunciamientos necesarios de la sentencia de calificación en un concurso culpable, la inhabilitación, pérdida de derechos, devolución de lo obtenido indebidamente y la indemnización de daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran ocasionado. Por otro lado, no debe perderse de vista que si el concurso de acreedores es calificado como culpable -lo que podría darse si se acude al mismo tardíamente- y se apertura la liquidación, las personas afectadas por la calificación podrán responder, en todo o en parte, del déficit concursal, esto es, del importe de los créditos que no consigan ser satisfechos al final de la liquidación.
Finalmente, a la pregunta, ¿hay estructura judicial suficiente para afrontar la crisis que se avecina?, debe responderse negativamente. La práctica viene informando de la necesidad de crear más Juzgados de lo Mercantil y de proporcionar más medios materiales y humanos al efecto, máxime teniendo en cuenta que uno de los aspectos más importantes para el éxito y buen fin del concurso, es precisamente el elemento temporal que, actualmente no es posible reducir por la excesiva carga de trabajo de los órganos judiciales. Del mismo modo, no puede obviarse la necesidad de introducir reformas en el texto concursal, cuyo comentario no es posible abordar en este momento, así como la necesidad de una mayor exigencia en la cualificación profesional de los miembros de un órgano esencial del concurso de acreedores, cual es la administración concursal que, como delegado y auxiliar del Juez del concurso, debe resolver con celeridad los múltiples y muy complejos problemas que a lo largo del proceso se van sucediendo, siempre en aras a la mejor satisfacción de los acreedores, pero también, sin perder de vista la conservación y mantenimiento de la empresa, permitiendo en la medida de lo posible la solución convenida frente a la liquidatoria.
Dicho lo anterior, no podemos dejar de destacar la enorme labor que han llevado a cabo en estos más de tres años de aplicación de la Ley Concursal, todo el factor humano de dichos Juzgados, especialmente, la ingente labor desarrollada por unos Jueces especializados en lo mercantil, con una cualificación extraordinaria y enorme capacidad de trabajo que, día a día han ido vistiendo, dando forma, interpretando y aplicando la norma concursal, con una más que elogiable unidad de criterio en muchas cuestiones. Factor humano que nos debe infundir confianza de cara al futuro para que todos los intervinientes en la arena concursal, jueces, secretarios, funcionarios de justicia, auditores, economistas, titulados mercantiles, procuradores y letrados, seamos capaces de asumir dignamente la enorme tarea que se avecina.
