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El estado no es responsable de los daños causados por el tabaco en los fumadores porque no "impone" su consumo aunque permita su venta

Un fumador valenciano de 75 años, diagnosticado con un cáncer de laringe, reclamóal Ministerio de Economía una indemnización de 300.000 euros por daños y perjuicios, al considerar que el Estado tenía responsabilidad sobre su enfermedad.
El demandante empezó a fumar a los 13 años cigarrillos de las marcas Fortuna, Ducados, Ideales, Celtas, que eran comercializados por la antigua Tabacalera Española, monopolio del Estado hasta 1998. El fumador razonaba en su reclamación que nadie le avisó del peligro que comportaba la adicción al tabaco.
En la presente resolución la Audiencia Nacional desestima la reclamación por considerar que el consumo de tabaco del recurrente deriva de un «acto libérrimo y de su exclusiva responsabilidad», porque el Estado «no impone» el consumo de tabaco aunque permita la venta y su acceso y porque entiende que el demandante «no aportase prueba alguna que le permitiera acreditar su efectiva condición de fumador, menos desde la temprana edad que se dice, ni tan siquiera de que en su caso concreto el cáncer de laringe padecido derivase del consumo de tabaco».

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 23 abril 2008

El estado no es responsable de los daños causados por el tabaco en losfumadores porque no "impone" su consumo aunque permita su venta

 MARGINAL: JUR2008225241
 TRIBUNAL: Audiencia Nacional
 FECHA: 2008-04-23
 JURISDICCIÓN: Contencioso-Administrativa
 PROCEDIMIENTO: Recurso Contencioso-Administrativo 371/2005
 PONENTE: Ilmo. Sra. Dª. María Asunción Salvo Tambo

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN: DAÑOS POR EL CONSUMO DE TABACO. RECLAMACIÓN IMPROCEDENTE.

PROV2008225241

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de abril de dos mil ocho.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional y bajo el número 371/05, se tramita a instancia de D.Rubén, representado por el

Procurador D. Alfonso María Rodríguez García, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de

mayo de 2005, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y en el que la Administración demandada ha

estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía en el presente recurso 300.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La parte actora interpuso, en fecha 11 de julio de 2005, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite yreclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó unaexposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de lamisma, en el que literalmente dijo: "que teniendo por presentado este escrito, se una al recurso de su razón, se tenga porformalizada la demanda formulada por el Procurador D. Rubén, y por devuelto el expedienteadministrativo que se adjunta: procediendo a la tramitación del presente recurso por los trámites legales, dictando en su díaSentencia en la que, estimando en todas sus parte este recurso, se acuerde indemnizar a mi representado en la cantidad deTRESCIENTOS MIL EUROS (3000.000 €) por los daños y perjuicios ocasionados por la responsabilidad del MINISTERIO DEECONOMIA Y HACIENDA".

2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en unrelato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma,en el cual solicitó: "Que habiendo por recibido este escrito se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales sedicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada,por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas a la parte actora".

4. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictóauto de fecha 3 de enero de 2006, acordando el recibimiento aprueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual no siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de19 de febrero de 2008 se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008, y por motivo de la huelga de funcionariosefectivamente se deliberó votó y falló el día 22 de abril de 2008.

5. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula laJurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 18 de mayo de 2005 del Ministerio deEconomía y Hacienda, por la que se desestima la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por D.Rubén, ahora recurrente, además de por entender presentada la reclamación fuera del plazo legal,por no concurrir -según el tenor literal de la parte dispositiva de dicha resolución- "ni la antijuricidad del daño alegado, ni lapretendida imputabilidad del mismo a la Administración, ni la relación de causa-efecto entre el suceso acaecido y la actuaciónde la Administración, requisitos éstos, definidores de la responsabilidad patrimonial".

Son antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio, tal y como derivan del expediente administrativo, lossiguientes:

1º) El hoy recurrente, D. Rubén, presentó, en fecha 18 de noviembre de 2004, reclamación deresponsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado, por los daños que se dicen sufridos por el consumo de tabaco.

En dicha reclamación, en síntesis, se manifestaba:

– Que D. Rubén, de 75 años, comenzó a fumar a los 13 años cigarrillos de las marcas "Fortuna","Ducados", "Ideales", "Celtas", comercializados por Tabacalera, en cantidad aproximada de un paquete diario, sin que nadie enese momento le advirtiese de los efectos perniciosos que el fumar le ocasionaban en su salud, siendo inútiles los intentos quehizo para dejar el tabaco.

– Que en 1984 le fue detectado y, posteriormente operado, un cáncer de laringe, en la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social LaFe, suponiéndole la operación un baja de 40 días y teniendo que acudir en muchas ocasiones al Hospital y persistiendo aún losefectos de su enfermedad después de 20 años.

– El reclamante también relataba que era un fumador importante y que cuando empezó con su adicción al tabaco ni Tabacalera – hoy Altadis- ni la Administración Pública le informaron del peligro que ello comportaba, ocasionándole el consumo de tabacodicha enfermedad, que no sólo puso en peligro su vida sino que, además, le ocasionó numerosos perjuicios que aún hoy seestán manifestando.

Consideraba, finalmente, que existían los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2º) Recibido el escrito de solicitud en el Comisionado para el Mercado de Tabacos, el 27 de diciembre de 2004, por acuerdo delPresidente de dicho Comisionado se nombró instructor y una vez instruido el expediente, y puesto de manifiesto al interesado,se recibió en dicho Comisionado, el 9 de marzo de 2005, escrito de alegaciones del propio reclamante insistiendo en laresponsabilidad de la Administración de los daños que se le han ocasionado, ya que además de autorizar la Administración laventa de labores de tabaco ha estimulado el hábito y el consumo del mismo.

2. El recurrente sostiene en su demanda que concurren los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado,de conformidad de lo dispuesto legalmente y con arreglo a la jurisprudencia de Tribunal Supremo y particularmente:

1º) Daño Efectivo, individualizado y evaluable económicamente, al constatarse el resultado dañoso en la pérdida sucesiva de tanaltos bienes jurídicos, los superiores y de superior amparo tales como el derecho a la salud, a la integridad física y la amenazaque pesa sobre su vida.

– Actividad/omisión administrativa en el origen del daño. Nexo Causal. Alude a la naturaleza jurídica de Tabacalera, S.A., que fuehasta el año 1998, quien gestionaba un monopolio fiscal: el de la fabricación y comercialización en España de las labores deltabaco hasta su liberalización mediante laLey 13/1998 de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacosy NormativaTributaria.

2º) Nexo Causal en sede de "causalidad adecuada", de nexo verosímil, es posible calificar la conducta administrativa como depasividad causante del daño.

3º) Responsabilidad propiamente administrativa y antijuricidad por omisión o negligencia culposa así como por una prestaciónanormal de servicio.

3. Se trata de decidir aquí y ahora sobre la procedencia de la reclamación formulada por el hoy recurrente en orden a laindemnización solicitada y más arriba reseñada.

Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en elart. 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en losarts. 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucionalen losarts. 9 y 106.2de la Constitución como garantía fundamental de la seguridadjurídica, con entronque en el valor de la justicia, y se desarrolla en losarts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materiade responsabilidad patrimonial.

En concreto elart. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre(idéntico, en su contenido esencial, al citadoart. 40 LRJAE)dispone: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de todalesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión seaconsecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de serefectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.".

Por otra parte, elart. 142.5establece que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el actoque motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de suspotestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente,y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objetobeneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste sedistribuya también ente todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de laAdministración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con elperjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos yde quien haya sido concretamente su causante.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlosdel siguiente modo:

1.- El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante odaño emergente. Al respecto hemos de precisar lo siguiente:

La lesión se define como daño ilegítimo, pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesión en el sentido técnico-jurídico deltérmino, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión,dentro del marco de losarts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40de laLey de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución y 139y siguientes de laLey 30/1992. Esaantijuridicidad o ilicitud sólo seproduce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o elperjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de unmodo expreso o implícito. Así, del examen de lasSentencias del Tribunal Supremo de 7 abril, 19 mayo y 19 diciembre de 1989,entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por laaplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que lasrestricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben sersoportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público (en esesentidoSSTS de 4 de junio de 1990, 21 de enero de 1991, 25 de junio de 1992 y 7 de julio de 1997, entre otras). Debe, pues,concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídicobasta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigiblesconforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y,consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Sonnumerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que han hecho hincapié en el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonialde la Administración Pública, tales como las de 19 de noviembre de 1994, 11 y 25 de febrero, 1 de abril, 23 de mayo, 24 deoctubre y 8 de noviembre de 1995, 16 de abril de 1996 y 10 de junio de 2003, entre otras.

2.- El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuacióndel poder público en uso de potestades públicas. Es decir, se exige la prueba de la causa concreta que determine el daño o, loque es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ponen de manifiesto lasSSTS de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1985, 22 de julio de 1988, 6 de febrero de 1990 y 5 de junio de 1998.

3.- Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva conposibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre laacción producida y el resultado dañoso ocasionado. Es decir, el perjuicio ha de ser patrimonialmente evaluable y determinado odeterminable con relación a cada persona, pudiéndose producir su cuantificación definitiva en ejecución desentencia (STS de 5 de junio de 2001).

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declaradoreiteradamente (así, enSentencias 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994, 11 de febrero 1995, 25 febrero 1995, 28 febrero, 1 abril y 11 de septiembre de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración,contemplada por losarts. 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957y121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que esindiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directade aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que lostitulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera esnecesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legalesque componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de losservicios públicos.

Según laSTS 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparaciónde los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al costedel mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o de otra forma,como señala laSTS 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado conla naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicosdebe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interéspúblico que debe ser soportada por la comunidad".

Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en lossupuestos de fuerza mayor y no en lo de caso fortuito, lo que implica, como también se recordaba en laSTS 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial".

La naturaleza objetiva de aquella responsabilidad de las Administraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en elrégimen administrativo, tal como lo regula la Constitución, según manifiesta lasentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1996, debe ser exigida con especial rigor cuando se proyecta sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo nosólo la propiedad, sino también otros bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de laspersonas.

Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia deresponsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas queexplican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respectola doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en laSTS de 28 de noviembre de 1998del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidadpatrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general, puesto que cualquieracaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de uncomplejo de hechos y condiciones que pueden se autónomos entre sí ó dependientes unos de otros, dotados sin duda, en suindividualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho ocondición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa,tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de lasadministraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del dañoera de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo,de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, seencuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficientey exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho oevento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidadadecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomandoen consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que seha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causaeficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados oinidóneos y los absolutamente extraordinarios.". Y en idéntico sentido laSTS de 26 de septiembre de 1998.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente,preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otrosterrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que pueden determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellosque comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir laintencionalidad del a víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención deun tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de laconsiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerzamayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexode causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que laAdministración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar quequien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Sentado lo anterior, debe matizarse, como lo hacen lasSSTS de 25 de enero y 26 de abril de 1997, que la imprescindiblerelación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formasmediatas, indirectas y concurrentes, aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso deque intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización. El hecho de laintervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas eincluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o deatemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado.

La doctrina expuesta es así contemplada también en lassentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio, 7 de julio, 20 de octubre y 16 de diciembre de 1997, 10 de febrero de 1998, 10 de junio de 2003, 23 de septiembre de 2004 y 11 de abril de 2006.

4. Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso actualmente controvertido ha de conllevar también la desestimación delpresente recurso.

El recurrente considera que el consumo de tabaco vendido con la autorización de la Administración del Estado es la causa deldaño real y efectivo acaecido: el cáncer de laringe, la extirpación de la misma y las enfermedades oportunistas.

No existe, pues, duda acerca de la concurrencia del primero de los requisitos antes reseñados pues es notorio que un cáncer delaringe constituye un daño que desde la perspectiva técnico-jurídica puede ser considerado como lesión habida cuenta que elderecho a la salud es un bien constitucionalmente protegido.

Ninguna duda tampoco presenta la realidad y efectividad de la lesión en los términos que se detallan en la demanda y corroboranlas pruebas sobre que el recurrente debió soportar un tratamiento médico-quirúrgico y una secuelas que tienen la consideraciónde reales y efectivas.

Sin embargo mucho más problemática se presenta la apreciación de los restantes requisitos necesarios en los términos másarriba reseñados; en realidad la cuestión ha quedado centrada en la concurrencia del necesario nexo causal, esto es en laexistencia de un vínculo entre la lesión real y efectiva sufrida por el recurrente y la actuación de la Administración en uso de suspotestades públicas o, más sencillamente si, con arreglo a la precitada doctrina, existe prueba de la causa concreta quedeterminó el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño padecido.

Punto de partida insoslayable es que el consumo de tabaco es causa eficiente de daños a la salud y, particularmente, un factorcancerígeno. La evidencia científica sobre los riesgos que, en efecto, conlleva el consumo de tabaco para la salud de laspersonas es de todo punto concluyente. Por lo tanto, que el consumo de tabaco pueda ser causa del cáncer padecido por elrecurrente no es en absoluto algo que la Sala se cuestione. En este sentido, en la exposición de motivos de laLey 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidassanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidadde los productos del tabaco, se reconoce paladinamente el carácter gravemente perjudicial del tabaquismo para la salud de lapoblación tal y como, por lo demás, resulta de los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando se dice que elconsumo de tabaco es responsable del 90 por 100 de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95 por 100 de las muertes porenfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50 por 10 de la mortalidad cardiovascular y del 30 por 100 de las muerte que seproducen por cualquier tipo de cáncer. En España fallece cada año como consecuencia del consumo de tabaco un número depersonas que representa el 16 por 100 de todas las muertes ocurridas en la población mayor de treinta y cinco años. Asimismo,hay evidencias científicas de que el humo de tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario de tabaco) es causa demortalidad, enfermedad y discapacidad. La Agencia Internacional de Investigación del Cáncer de la OMS ha determinado que laexposición al aire contaminado con humo del tabaco es carcinogénica en los seres humanos.

En definitiva, el consumo de tabaco aparece hoy en España, al igual que en otros países desarrollados, como un factordeterminante de diferentes patologías y como causa conocida de mortalidad y de importantes problemas sociosanitarios, hastael punto de constituir uno de los principales problemas para la salud pública con la consiguiente necesidad de implantar medidasdirigidas a su prevención, limitar su oferta y demanda y regular su publicidad, promoción y patrocinio.

Pero de lo que aquí se trata no es esto (la relación causal entre tabaquismo y las diferentes patologías) ya que lo que aquí sediscute no es otra cosa que el proceder de la Administración Pública respecto del tabaco que se dice consumido por elrecurrente puede ser considerado causa adecuada de la patología sufrida. Éste es el quid de la cuestión y a tal pregunta la Saladebe responder negativamente por un triple orden de razones:

En primer lugar y prioritariamente, porque el consumo de tabaco por el recurrente deriva de un acto libérrimo y de su exclusivaresponsabilidad, sin que, pese a lo afirmado en la demanda, pueda apreciarse proceder alguno en el actuar administrativo quehaya supuesto una inmisión de la esfera personal del recurrente imponiéndole dicho consumo de tabaco. O, dicho de otramanera, el consumo de tabaco deriva de su libre y exclusiva voluntad sin que, por ello mismo, pueda apreciarse que dichoconsumo de tabaco derive de cualquier funcionamiento, ni normal ni anormal de ninguna Administración Pública.

En segundo término porque, abundando en lo ya dicho respecto del modo de actuar de la Administración Pública, lo únicorelevante es la administración de un Monopolio, que si bien es evidente que permite la venta y acceso al consumo, también lo esque bajo ningún concepto ni circunstancia impone su consumo. El Estado por tanto, a través del Ministerio de Economía yHacienda primero, cuyas atribuciones eran desarrolladas por la Delegación del Gobierno en Tabacalera en su día, luego en elMonopolio de Tabacos y en la actualidad, por el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Organismo AutónomoComisionado para el Mercado de Tabacos no tiene responsabilidad directa en el comercio al por menor de las labores, toda vezque dicha actividad es meramente regulatoria, esto es, limitada a la supervisión y control de los distintos operadores delmercado y, dirigida al cumplimiento de las exigencias de servicio público en la venta al por menor a través de la Red deExpendeduría de Tabaco y Timbre, siendo igualmente competencia del Estado la efectiva aplicación de los criterios sanitariossobre publicidad, consumo y calidad del tabaco así como la vigilancia de los planes y campañas de publicidad de los productosdel tabaco con arreglo, en la actualidad, a la citadaLey 28/2005, de 26 de diciembre, en sintonía con las actuaciones previstasen la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con elConvenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004. Se trata, endefinitiva, de la venta de un producto lícito en España y en el resto del mundo, no prohibido ni siquiera en el ámbito de laOrganización Mundial de la Salud que no puede acarrear la responsabilidad que se postula al Órgano de su supervisión y control.

Finalmente, porque, a mayor abundamiento, el recurrente no aporta prueba alguna que le permita acreditar su efectiva condiciónde fumador, menos desde la temprana edad que se dice, ni tan siquiera de que en su caso concreto el cáncer de laringepadecido derivase del consumo de tabaco y no de otra causa, cuando en el estado actual de la Ciencia Médica, y así sedesprende inequívocamente de los propios estudios e informes médicos aportados, tan cierto resulta que el tabaco escancerígeno como la existencia de otros factores de riesgo que puedan ser la causa de la enfermedad.

5. Por lo demás, la Sala en aplicación también de la anterior doctrina ha tenido ya ocasión de desestimar pretensiones análogasa la del presente recurso. En concreto, esta misma Sección ensentencia de 16 de julio de 2003desestimó la pretensiónindemnizatoria relativa a los perjuicios sufridos por el entonces recurrente consecuencia de su adicción al tabaco.

Así, se rechazó la concurrencia de los requisitos precisos al efecto:

"SEGUNDO.- Elartículo 106.2de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por laLey, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerzamayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo elartículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común estableceidéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonialde la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modoque cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada,porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor deuna actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según elartículo 139antes citado, queconcurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un dañoantijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un dañoantijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deberjurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluableeconómicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directay eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice laLey 30/92, en el artículo 139,cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausenciade fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligaciónde indemnizar.

TERCERO.- La actora formula su reclamación de responsabilidad patrimonial el 18 de Mayo de 2000. La indemnización quereclama, se basa en una serie de facturas y recetas médicas de Noviembre y Diciembre de 1.999 y Mayo de 2000, lo que esbásico, pues caso contrario su acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año.

En relación al derecho a la salud, elTribunal Supremo entre otras su Sentencia de 20 de Diciembre de 1.999, ha señalado:

"SEGUNDO.- Elartículo 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud y atribuye a los poderes públicoscompetencia para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y serviciosnecesarios, se ubica sistemáticamente en el capítulo III del Título I del Texto Fundamental, relativo a los principios rectores de lapolítica social y económica, cuya alegación ante la Jurisdicción ordinaria ha de efectuarse de acuerdo a lo dispuesto a las leyesde desarrollo; esto es, en concreto, conforme a laLey 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante) queregula básicamente la estructura del sistema sanitario público, las competencias de las distintas Administraciones Públicas ylos principios y actuaciones de los servicios de salud.

Así pues, el derecho constitucional a la salud se configura directamente como un "derecho de libertad" que permite oponerse alos poderes públicos que lo alteren o lo limiten, y también como un derecho frente actuaciones no protectoras de lasAdministraciones, pero, en este caso, su ejercicio en el marco de los servicios sanitarios públicos está remitido por laConstitución al legislador. O, dicho en otros términos, es la ley la que establece los derechos y deberes de todos al respecto; demanera que el derecho a la salud, en cuanto concierne a las prestaciones debidas por los poderes públicos es de delimitaciónlegal, sin perjuicio claro está, de la obligación establecida para todos los poderes públicos, incluido el legislador, en elartículo 41 CE, de mantener "un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos". Por consiguiente, en lo que respecta alpresente recurso, debe entenderse que la definición del contenido del derecho a la salud se materializa mediante laincorporación al citado texto legal de un catálogo de derechos de los ciudadanos.

En efecto, es la LGS la que define las acciones que son precisas para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud(art. 1), declara el derecho de toda la población española a la asistencia sanitaria pública(art. 3.2) e impone una concepción integraldel sistema sanitario."

CUARTO.- En este contexto genérico que se ha expuesto, tiene razón la resolución impugnada, cuando señala:

A) No queda evidenciada la responsabilidad de la Administración por el hecho de que ésta conceda la autorización para que eltabaco se venda. La venta de tabaco es hoy una actividad empresarial privada, con independencia de que se exija concesiónadministrativa para las expendedurías de tabaco y timbre y autorización para su venta.

B) No se puede argumentar que la Administración no haya hecho todas las previsiones normativas posibles para evitar el dañoque puede causar el tabaco y sus consecuencias, pues el acto de fumar, es una decisión libre y voluntaria y quien lo hace,conoce los riesgos a los que se expone. Es hoy en día perfectamente conocido el número de enfermedades causadas o quepuede causar el consumo de tabaco debidamente advertidas en las cajetillas, de manera que, quien por decisión propia fuma, secoloca en una situación de riesgo para su salud.

Pero además, no cabe decir que no es suficiente la actuación de la Administración, por no obligar en la fecha de autos a que enlas cajetillas se incluyera la advertencia de que fumar crea adicción.

Ya el Código Alimentario Español, aprobado porDecreto de 21 de Septiembre de 1.977, al regular el tabaco en el apartado 3.25.82, recogía la prohibición de publicidad que induzca a error o engaño o a excesos en el hábito de fumar, siguiendo informesde la OMS en el año 1.076. Además en los Reales Decretos de 14 de Mayo de 1.992 y 3 de Junio de 1.994, se incorporan lasdirectivas comunitarias en materia de etiquetado, indicándose las frases y advertencias sobre la prevención y disminución delconsumo, y laLey 12 de Julio de 1.994prohibe la publicación del tabaco en medios de comunicación. Es decir, normativamentela Administración ha tomado las medidas suficientes para alertar sobre la peligrosidad del tabaco.

C) Pero además en el caso que no ocupa, no queda debidamente acreditado que los gastos médicos y tratamiento por el que sereclama, hubieran traído su causa inmediata en el consumo del tabaco y la alegada adicción al mismo. Ciertamente, nadie dudade que el tabaco es perjudicial para la salud y puede causar enfermedades , pero no queda acreditado por la actora que elconsumo de cigarrillos sea la causa de su enfermedad y, por tanto, de los gastos de tratamiento para su curación, quecircunscribe a los años 1.999 y 2000.

A la vista, pues, de lo expuesto debe desestimarse el recurso interpuesto, al no quedar acreditada la concurrencia de losrequisitos definidores de la responsabilidad patrimonial."

Asimismo la Sala en susentencia (de la Sección Cuarta) de fecha 19 de enero de 2005, recaída en el recurso 754/2003, tuvoocasión también de analizar una reclamación por responsabilidad de la Administración Sanitaria como consecuencia de uncáncer de pulmón causado, se decía entonces, por el elevado consumo de cigarrillos, desestimando también la pretensiónactora y cuestionando ya entonces la Sala la relación de causalidad y, además, la prueba en cuanto al origen del cáncerpadecido por el entonces recurrente y, en definitiva, rechazando el título de imputación y el requisito de la antijuricidad.

6. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según elartículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

F A L L O

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Rubén, contrala Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de mayo de 2005 a que las presentes actuaciones secontraen y, en consecuencia, confirmar el acto administrativo impugnado por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene elartículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectosde legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIAASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Doy fe.

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