Sentencia delTribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4ª, de 24de febrero 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el CLUB DEPORTIVO BAKIOKO EHIZA ETA ARRAINTZA ALKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA DE BERMEO, ASOCIACIÓN MENDEXASKO GERIKA EHIZA ETA ARRANTZA KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA, PESCA Y TIRO DE LEKEITIO, ASOCIACIÓN ISPASTERKO OTOIO EHIZTARIEN KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA MUNGUIALDE, y el CLUB DEPORTIVO MUNDAKAKO OILAGOR EHIZA KIROL ELKARTEA, representados por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 28 de septiembre de 2007(RJCA 2007676), sobre impugnación de la Orden Foral 6977/2005, de 19 de diciembre de la Diputación Foral de Vizcaya para la caza en contrapasa, temporada 2006.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA SEO/BIRDLIFE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el recurso contencioso-administrativo número 126/2006 la Sección Primera de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 28 de septiembre de 2007(RJCA 2007676), dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLA : Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo presentado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA SEO/BirdLife, contra la Orden Foral nº 6977-2005, 19 de diciembre, publicada en el Boletín Oficial de Vizcaya de 28 de diciembre de 2005, mediante la que la Diputación Foral de Vizcaya regula para la temporada 2006 la caza en contrapasa de la paloma torcaz autorizándola bajo determinados condicionamientos y, en consecuencia, la anulamos. Las costas procesales se imponen a la Administración codemandada.

SEGUNDO Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del CLUB DEPORTIVO BAKIOKO EHIZA ETA ARRAINTZA ALKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA DE BERMEO, ASOCIACIÓN MENDEXASKO GERIKA EHIZA ETA ARRANTZA KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA, PESCA Y TIRO DE LEKEITIO, ASOCIACIÓN ISPASTERKO OTOIO EHIZTARIEN KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA MUNGUIALDE, y el CLUB DEPORTIVO MUNDAKAKO OILAGOR EHIZA KIROL ELKARTEA, interponiéndolo en base a lo siguientes motivos de casación:

Primero.-.- Al amparo delartículo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, pues los órganos de este Orden jurisdiccional no conocen de las impugnaciones de las normas con rango de Ley y la Orden Foral recurrida no es sino mera aplicación de laLey 40/1997, de 5 de noviembre , que reformaba laLey 4/1989 .

Segundo.-.- Al amparo delartículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al vulnerar la sentencia recurrida laLey 40/1997, de 5 de noviembre , que reformaba laLey 4/1989 , que hace referencia expresa a la exigencia de que no hubiera otra solución satisfactoria y que fue interpretada por elTribunal Supremo en su sentencia de 24 de noviembre de 2003 .

Y termina suplicando a la Sala que "…dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte y que tal y como señalamos en la Contestación a la demanda se declare: La inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso contencioso-administrativo nº 126/06-1 interpuesto por la Sociedad Española de Ornitología, contra la Orden Foral 6977/2005 de la Diputación Foral de Vizcaya, para la caza en contrapasa, temporada 2006.Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte contraria".

TERCERO La representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA SEO/BIRDLIFE se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "…lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, dado que litiga en el presente recurso con notoria temeridad, pues así procede en derecho".

CUARTO Mediante providencia de fecha 10 de diciembre de 2009 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 16 de febrero de 2010, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La Sala de instancia anula en susentencia(RJCA 2007676)la Orden Foral 6977/2005, de 19 de diciembre , de la Diputación Foral de Bizkaia, titulada "para la Caza en Contrapasa. Temporada 2006", cuyo objeto era autorizar en esa temporada la caza de Paloma Torcaz durante el trayecto de regreso de dicha especie a los lugares de cría.

La razón jurídica que sustenta tal pronunciamiento es, en suma, la de que no concurría el requisito de que "no hubiere otra solución satisfactoria ", exigido en elart. 9.1 de la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril(LCEur 1979135), de Conservación de las Aves Silvestres , y en laDisposición adicional octava de la Ley 4/1989, de 27 de marzo(RCL 1989660), de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres, modificada por elart. 126 de la Ley 62/2003(RCL 20033093 y RCL 2004, 5, 892), para poder introducir excepciones y dejar sin efecto la regla general de prohibición de la caza de aquella especie durante su trayecto de regreso a los lugares de cría.

Ahí, en ese razonamiento, se fija sobre todo aquella Sala en lasentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de junio de 2005(TJCE 2005177), dictada en el asunto C-135/04, que declaró que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud delart. 7.4 de aquella Directiva al autorizar la práctica de la caza a contrapasa de la paloma torcaz en la provincia de Guipúzcoa. Dicha sentencia destacó en efecto que las zonas de esta provincia frecuentadas por la paloma torcaz en el período de caza ordinario (pasa) están poco alejadas de las que sólo frecuenta esta especie durante su trayecto de regreso hacia su lugar de nidificación, y que las primeras de las zonas citadas son fácilmente accesibles a los cazadores que residen en las segundas. Y entendió que no puede considerarse cumplido aquel requisito si la medida que autoriza la caza con carácter excepcional (contrapasa) está destinada únicamente a prorrogar los períodos de caza de determinadas especies de aves en territorios ya frecuentados por éstas durante los períodos de caza ordinarios.

Así, la sentencia aquí recurrida, haciendo aplicación de esa interpretación del Derecho Comunitario, afirma como circunstancia fáctica determinante de su pronunciamiento, que en el caso en estudio, relativo al Territorio Histórico de Bizkaia, la "pasa" y "contrapasa" tienen lugar en los mismos municipios o en los colindantes, dentro del mismo Territorio Histórico, cuya extensión es relativamente pequeña y cuenta con buenas comunicaciones entre todos sus núcleos urbanos y zonas, "de donde se colige que no hay inconveniente alguno para cazar en pasa, por lo tanto no se constata la carencia de una solución satisfactoria que justifique la caza en contrapasa".

Finalmente, tras estudiar laLey 4/1989 en la redacción vigente al publicarse la Orden Foral y destacar que sus preceptos aplicables al caso tienen naturaleza básica; que, como ocurre en la Directiva, establece como regla general la de la prohibición de la caza en contrapasa; y que exige también como primer requisito para autorizarla que no haya otra solución satisfactoria, de suerte que "la Ley estatal se atempera al contenido de la Directiva hasta el punto de que prácticamente tiene su mismo contenido", concluye afirmando que es aquélla, la Orden Foral, "la que no se acomoda a las exigencias ni de la Ley ni de la Directiva".

SEGUNDO Jurídicamente, es poco o nada comprensible el primero de los motivos de casación. En él, al amparo delart. 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción(RCL 19981741), se denuncia exceso en el ejercicio de la jurisdicción, pues los órganos de este Orden jurisdiccional no conocen de las impugnaciones de las normas con rango de Ley y la Orden Foral recurrida no es sino mera aplicación de laLey 40/1997(RCL 19972628), que reformaba laLey 4/1989 .

La aplicación de las leyes por otras normas se lleva a cabo ordinariamente mediante normas de rango reglamentario, cuyo control de legalidad está atribuido a este Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Rango y naturaleza que es la que corresponde a aquella Orden Foral, como afirma la Sala de instancia con la cita certera de lasentencia de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004(RJ 2005130)[al apartado a) del fundamento de derecho tercero de ésta nos remitimos].

Pero decíamos que el motivo es poco o nada comprensible, pues es él el que no deja de reconocer, de modo explícito además, la naturaleza reglamentaria de la repetida Orden Foral. Si lo que sostiene es, como parece, que ésta se acomoda a la Ley, sin que haga otra cosa distinta de lo que ésta autorizó, lo que en realidad plantea no es un exceso de jurisdicción, sino la infracción por la sentencia recurrida de las normas de rango legal a las que se acomodaría la Orden Foral y, por tanto, una cuestión cuyo cauce para ser traída a casación es el del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

El motivo debe por tanto ser desestimado.

TERCERO El segundo y último de los motivos de casación, formulado, ahora sí, al amparo del citadoart. 88.1.d), afirma que la sentencia de instancia infringe la Ley 40/1997 , de reforma de laLey 4/1989 , que también hacía referencia expresa a la exigencia de que no hubiera otra solución satisfactoria y que fue interpretada por esteTribunal Supremo en su sentencia de 24 de noviembre de 2003(RJ 200459), entendiéndose entonces que facultaba al órgano foral para en ejecución de la misma dictar la Orden Foral que autorizaba la contrapasa.

Pero a partir de ahí, el motivo se hace de nuevo poco comprensible. Sobre todo cuando dice que la sentencia de instancia "se ha basado en unaSentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 9 de junio de 2005 , que en su fundamentación (ptos. 15 a 28) aplica directamente la Directiva de forma contraria y olvidando la transposición efectuada por laLey 40/1997, de 5 de noviembre (que reformaba laLey 4/1989 ), que fue interpretada por elTribunal Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2003 ". Si lo que se quiere decir es que frente a la Directiva y su interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas debe prevalecer la ley estatal y la interpretación de ésta hecha por este Tribunal Supremo, nuestra respuesta ha de ser rotundamente negativa, pues el efecto útil de las Directivas permite al particular invocarlas ante el Juez nacional también cuando la norma de transposición se tache de inadecuada o insuficiente, obligando el principio de primacía a que éste aplique la interpretación hecha por aquel Tribunal de Justicia, inaplicando por su propia autoridad cualquier disposición contraria de la legislación nacional.

Pero no es ahí donde la Sala de instancia sitúa la cuestión en litigio, pues afirma, como vimos, que la Ley estatal se atempera a la Directiva, hasta el punto de que prácticamente tiene su mismo contenido. Ni es ahí tampoco donde nos conduce el razonamiento de la parte recurrente, que busca sólo el sustento que a su juicio le presta aquella sentencia de este Tribunal Supremo, olvidando que aunque así fuera habría devenido inaplicable en lo que contradijera la interpretación de la Directiva hecha por aquel Tribunal de Justicia, y que, en lo restante, se limita en esencia a alegar que la situación de Vizcaya no es la misma que la de Guipúzcoa, al ser muy inferior en aquélla el número de palomas torcaces que tanto en pasa como en contrapasa sobrevuelan su territorio, de suerte que no debe aplicársele el mismo criterio que a Guipúzcoa, no existiendo para el cazador vizcaíno otra solución satisfactoria distinta a la de autorizar la caza en contrapasa.

Tampoco podemos acoger esa última alegación ni, en definitiva, el motivo. Amén de que hay ahí datos de mero hecho que habrían exigido formular otros motivos de casación, lo cierto es que aquella sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también tuvo en cuenta una alegación de las autoridades españolas que invocaba, como aquí se hace, que la paloma torcaz no es una especie en regresión y que eran escasas (1.013 en 1998 y 1.158 en 1999) las palomas abatidas, entendiendo no obstante el Tribunal, como interpretación correcta de la Directiva, a respetar por el Juez nacional, que el requisito de que no haya otra solución satisfactoria no concurre si la medida que autoriza la caza con carácter excepcional (en contrapasa) está destinada únicamente a prorrogar los períodos de caza de determinadas especies de aves en territorios ya frecuentados por éstas durante los períodos de caza ordinarios.

En conclusión, la sentencia de instancia no infringe la ley estatal que cita el motivo, entendida, como debe ser, en el recto sentido que demanda la interpretación que de la Directiva hizo aquel Tribunal de Justicia en susentencia de 9 de junio de 2005 .

CUARTO La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece elartículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución(RCL 19782836),

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal del CLUB DEPORTIVO BAKIOKO EHIZA ETA ARRAINTZA ALKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA DE BERMEO, ASOCIACIÓN MENDEXASKO GERIKA EHIZA ETA ARRANTZA KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA, PESCA Y TIRO DE LEKEITIO, ASOCIACIÓN ISPASTERKO OTOIO EHIZTARIEN KIROL ELKARTEA, LA SOCIEDAD DE CAZA Y PESCA MUNGUIALDE, y el CLUB DEPORTIVO MUNDAKAKO OILAGOR EHIZA KIROL ELKARTEA interpone contra lasentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco(RJCA 2007676)en el recurso núm. 126 de 2006. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.