Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 diciembre 2007

    SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación nº 1847/2005, interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, y asistido de letrado, contra la sentencia nº 174/2005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 11 de febrero de 2005, recaída en el recurso nº 184/2001, contra la Orden Foral 1324/2000, de 27 de noviembre, por la que se regula el procedimiento para la utilización compartida de Estaciones Base de telecomunicaciones; habiendo comparecido como parte recurrida la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, y asistida de letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes Airtel Móvil, S.A.), contra la Orden Foral 1324/2000, de 27 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se regula el procedimiento para la utilización compartida de Estaciones Base de telecomunicaciones.

SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de marzo de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (VODAFONE ESPAÑA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 27 de abril de 2005 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo relevantes por la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo. Infracción de las Directivas 90/388/CEE, de 28 de junio , y 2002/21/ CE, de 7 de marzo, así como la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos . Infracción del art. 149.1.21 de la Constitución Española, art. 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , art. 3 de la Ley 30/1992, de RJAP-PAC ., art. 8 del Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1988 , Real Decreto 1066/2001, arts. 43 y 44 de la Ley 11/1998 , así como la jurisprudencia aplicable a dichos preceptos.

Terminando por suplicar sentencia por la que:

1. Anule la sentencia recurrida,

2. Case y anule la sentencia recurrida y decida la petición no resuelta por la sentencia de instancia de conformidad con la súplica de la demanda y con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.

CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 18 de julio de 2006 , se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 5 de octubre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (GOBIERNO DE NAVARRA), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia inadmitiendo el recurso de casación interpuesto y, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando la sentencia recurrida, dada la adecuación al ordenamiento jurídica de la misma.

QUINTO.- Por providencia de fecha 6 de septiembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra desestimó el recurso interpuesto por AIRTEL MÓVIL S.A. contra la Orden Foral 1324/2000, de 24 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se regula el procedimiento para la utilización compartida de Estaciones Base de Telecomunicaciones.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

<<"La demanda debe ser desestimada por las siguientes razones:

a) La alegada falta de competencia de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra debe rechazarse. La Administración de la Comunidad Foral de Navarra tienen competencia para aprobar la norma impugnada pues la regulación que contiene lo hace desde el punto de vista medioambiental y urbanístico (así se concluye de su contenido) conforme al artículo 57 c) y 44.1 de la LORAFNA. La genérica invocación de la competencia estatal de las Telecomunicaciones que hace el demandante debe desestimarse pues la regulación estatal (y las consiguientes autorizaciones) de las telecomunicaciones se refiere a aspectos (materiales y procedimentales) ínsitos a la propia prestación técnica de las telecomunicaciones, mientras que la regulación autonómica -y las correspondientes licencias municipales, en su caso-, controlan otros aspectos relativos a las consecuencias urbanísticas, medio ambientales (y otras que no hacen al caso) del ejercicio de dicha prestación técnica de las telecomunicaciones. En definitiva la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la de la Comunidad Autónoma correspondiente (e incluso municipales que no hacen al caso) para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística y/o medioambiental. Y es el presente caso que el contenido de la Orden impugnada regula tales aspectos desde el punto de vista mediambiental y urbanística (y de una manera razonable) por lo que ninguna infracción competencial existe (previendo incluso mecanismo de coordinación entre Administraciones). Por último resaltar que el hecho de que la Secretaría de Estado remitiese escrito al Gobierno de Navarra sobre el hecho de la invasión de competencias en nada obsta a lo dicho pues tal requerimiento (del que no consta posteriormente consecuencia alguna al respecto) se hacía por la Secretaría en defensa de sus competencias de telecomunicaciones, pero repetimos que la norma impugnada aún desarrollándose sobre estaciones de telefonía móvil lo hace desde parámetros exclusivamente medioambientales que son de competencia autonómica (y el establecimiento de su contenido atiende material y procedimentalmente a tales competencias).

b) Respecto a la no exigencia en la LGTc de la utilización compartida de infraestructuras. Debe reseñarse que este mecanismo viene ya diseñada por el Derecho comunitario (Directiva 97/33 /CE) y que la propia Ley General de Telecomunicaciones también prevé. La Orden impugnada no hace sino utilizar dicho mecanismo de utilización compartida por motivos competenciales propios (urbanísticos y medioambientales) que están plenamente justificados siendo tal regulación (y las medidas que contiene) plenamente razonables y proporcionadas a su finalidad (y no limitadoras de la actividad como afirma en conclusiones el demandante, pues en concreto la distancia que señala ni es desproporcionada -tampoco prueba lo contrario- ni es extraña su adopción en el campo medioambiental/urbanístico el establecimiento de distancias, ni mucho menos limita los derechos de los operadores, sino que somete su actividad a las exigencias que desde el punto de vista mediambiental/urbanístico son de su competencia y de una manera razonable).

c) La alegación de ausencia de impacto ambiental de las estaciones base de telefonía debe rechazarse. Las graves afecciones medioambientales (que inciden en distintos aspectos medioambientales incluso el paisajístico) que las estaciones de telefonía móvil pueden producir son evidentes y palmarias de ahí la existencia de regulaciones sectoriales en esta materia medioambiental específicamente aplicables a las estaciones de telefonía (que ponen de manifiesto expresamente dichas afecciones estableciendo rigurosas normativas: Vrg la Ley Foral 10/2002, de 6 de mayo , para la ordenación de las estaciones base de telecomunicación por ondas electromagnéticas no guiadas en la Comunidad Foral de Navarra) o la exigencia de distintas autorizaciones (además de la estatal especifica de telecomunicaciones) de ámbito municipal como son las licencias de actividad, apertura y de obras en su caso (como reconoce la Sentencia de esta Sala de fecha 16-7-2004 ). En este punto debe señalarse que es irrelevante la alegación que hace en conclusiones relativa a la falta de nocividad de las instalaciones de telefonía móvil pues no es ese el debate de este proceso sino que como ha señalado esta Sala en otras ocasiones la normativa sectorial existente y la exigencia de distintos controles de la actividad de telecomunicaciones lo que evidencia es la existencia de un "riesgo" aunque no se hayan demostrado a día de hoy la existencia efectiva de daños (tal regulación es la traducción y aplicación en el Derecho español del principio de precaución comunitario) y por ende son reconocibles las afecciones mediambientales y, en cualquier caso, urbanísticas que provocan. Así la Sentencia de esta Sala de fecha 16-7-2004 en el aspecto alegado por el demandante: ….. Pues bien, es evidente que el propio legislador reconoce de manera explícita que la actividad de referencia "es susceptible de causar daños al medio ambiente, producir riesgos para las personas o bienes, ocasionar molestias o alterar las condiciones de salubridad" sobre la base que expresa, lo que nos remite al régimen de la exigencia de licencias expresadas ut supra. De ahí que las medidas que adopta no deben considerarse gratuitas ni caprichosas sino fundamentadas como expone expresamente, puesto que afirmar lo contrario nos llevaría necesariamente a contemplar la posible inconstitucionalidad de tal regulación legal al ir en contra del principio constitucional de libertad de empresa estableciendo restricciones a una actividad que no obedecen a dato o criterio objetivo alguno. Por otro lado no cabe duda de que es de plena aplicación dicha Ley Foral de 2002 al caso que nos ocupa en primer por la propia esencia de las licencias a otorgar derivada de la consideración dinámica propia de toda actividad humana susceptible de causar daños o producir riesgos (así como la propia evolución en el tiempo en la evaluación de su incidencia) que exige que tal actividad se adecue permanentemente a las exigencias técnicas, jurídicas y de conciencia social que normativamente se consideren pertinentes en cada momento histórico; y en segundo lugar por la propia exigencia normativa como impone la Disposición Transitoria de la citada Ley Foral 10/2002 que prevé, como corolario lógico de lo anterior, que todas las instalaciones existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley se han de adecuar a sus prescripciones dentro del plazo que señala. Así aunque tal actividad de telefonía móvil no se encuentre enumerada expresamente en la relación legal de actividades clasificadas, conforme a la doctrina expuesta debe entenderse incluida en tal concepto dada la dicción del artículo 1 de la citada Ley Foral y concordantes de la Ley y Decreto Foral referidos ("susceptible de causar daños al medio ambiente o producir riesgos para las personas…) y en conexión con la cláusula residual del artículo 2 ("….I ). Otras actividades con efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente."). Por todo ello siendo la actividad que nos ocupa susceptible de causar daños al medio ambiente, producir riesgos para las personas o bienes, ocasionar molestias o alterar las condiciones de salubridad debe serle aplicable el régimen de licencias que es propio a este tipo de actividades.". Por ende y en este punto debemos reseñar que la prueba pericial practicada es absolutamente irrelevante para el caso que nos ocupa.

d) El resto de alegaciones que contiene la demanda deben rechazarse pues no imputan infracción jurídica alguna a la norma impugnada, limitándose a señalar lo que entiende una deficiente regulación por incompleta en algunos casos y por no compartir la solución dada por la norma en otros">>.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

SEGUNDO.-

I. Aduce el recurrente en su motivo de casación la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones conforme al art. 149.1.21 de la Constitución, señalando que en cuanto a la imposición de la compartición de infraestructuras en suelo no urbanizable cuando la distancia sea inferior a 2.000 metros, se han producido infracciones de: a) los artículos 2 y 3 quater de la Directiva europea 90/388/CEE, de 28 de junio , relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones que garantizan el derecho de todo operador económico a la prestación de servicios de Telecomunicaciones y a la creación o suministro de las redes necesarias para su prestación, con supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de comunicaciones móviles y personales en lo que se refiere a la creación de su propia infraestructura, al uso de infraestructuras suministradas por terceros y al uso compartido de infraestructuras; b) la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 , relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo artículo 8 dispone la supresión de obstáculos que aún se opongan al suministro de redes; c) el art. 4.1 y 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones que regulan, respectivamente, la lealtad institucional entre Administraciones, y la ubicación compartida y el uso compartido de la propiedad pública o privada sobre la base de acuerdos voluntarios entre operadores, señalando en sus apartados 2 y 3 los procedimientos para la utilización compartida en los casos en que no existan alternativas al ejercicio separado de la ocupación de la propiedad pública o privada.

En cuanto a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a estas emisiones, se infringen, a juicio del recurrente: el art. 8 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , que atribuye al control del Estado la protección sanitaria de los ciudadanos estableciendo unos límites de exposición a campos electromagnéticos, y autoriza el establecimiento de instalaciones radioeléctrica en función del cumplimiento de los límites de protección de la salud humana, mediante un procedimiento tramitado por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, conforme a la delegación efectuada por el art. 44 de LGT, estableciendo la Orden de 11 de enero de 2002 la presentación de estudios que indique los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas en áreas cercanas a una instalación, sin que pueda vaciarse de competencia a la Administración estatal con base en el ejercicio de competencia por otras Administraciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. Añade que no existe prueba fehaciente de impacto medioambiental negativo de las estaciones de telefonía, por lo que no es justificable las restricciones que la Orden pretende imponer por esta causa. Indica que el Real Decreto 1066/2001 ha determinado los límites respecto de la obligación de minimizar las emisiones -100 metros-, sin que esos límites se hayan determinado caprichosamente.

II. La parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso por los siguientes motivos: a) defectuosa preparación al no efectuarse en el escrito el juicio de relevancia exigido por le art. 89.2 LJ ; b) basarse el motivo de casación en normas que no fueron tenidas en cuenta en la sentencia y que no fueron alegadas en la demanda -Ley 32/2003 , Real Decreto 1066/2001 y Orden C TE/23/2002 de 11 de enero .

La desestimación del recurso la funda en que no se cita el precepto que ha sido infringido por la sentencia, ni se razona como se ha producido ese quebrantamiento.

TERCERO.- El problema objeto de la presente litis es puramente competencial, en la medida que se está debatiendo la posibilidad que tiene la Comunidad Foral de Navarra de dictar la Orden 1324/2000 que regula la utilización compartida de las estaciones base de telecomunicaciones. Todo el debate se centra en los títulos competenciales que en este sector corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas, en función a la extensión que se de al artículo 149.1.21 de la Constitución Española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

Desde esta perspectiva, el recurso debe admitirse, pese a la oposición que a ello formula el Letrado de la Comunidad Foral, ya que es esta cuestión competencial la que se desarrolla en los escritos de la demanda con base en el precepto constitucional, resuelve la sentencia, late en el escrito de preparación y se expresa claramente en el escrito de interposición del recurso. Aunque es cierto que muchas de las normas que se citan tanto en el escrito de conclusiones, como en el de preparación y de interposición, no serían aplicables al caso por haber sido dictadas con posterioridad a la Orden impugnada, centrada la cuestión en la forma que queda dicha, la referencia a esas normas obraría, en su caso, como complemento de las tesis competenciales defendidas por el recurrente.

CUARTO.- Antes de entrar en el examen de la cuestión controvertida deben hacerse unas consideraciones generales que van a permitir el encuadramiento del tema sometido a debate, y que ha suscitado muchas dudas aplicativas, con los consiguientes litigios que han terminado en numerosas sentencias de esta Sala, que más adelante se enumeran.

El art. 2 tanto de la Ley 11/1998, de 24 de abril, como de la 32/2003, de 3 de noviembre , General de Telecomunicaciones, configura al servicio de Telecomunicaciones, como un servicio de interés general. Su competencia exclusiva se atribuye al Estado por el artículo 149.1.21 de la Constitución. Esto no quiere decir, no obstante, que la prestación de este servicio no tenga incidencia en las competencias que son propias de otras Administraciones Territoriales, pues no debe olvidarse que los servicios de telecomunicaciones son prestados mediante instalaciones y redes, cuyo tendido, así como las infraestructuras que las soportan, se realiza sobre suelo, vuelo y subsuelo.

Ello determina, en primer lugar, que su base física se despliegue sobre terrenos que pueden tener la consideración de dominio público autonómico o local, con la consiguiente incidencia en el régimen demanial de estos bienes, en lo referente a su policía, uso y aprovechamiento, cuya defensa corresponde a la Administración territorial que ostenta la titularidad de los mismos.

En segundo término, aunque se extiendan, en todo o en parte, sobre propiedad privada, no puede desconocerse las funciones que a tales administraciones corresponde en materia de ordenación del territorio, urbanismo, sanidad y medio ambiente en el ámbito de sus competencias, y cuyo ejercicio es de cumplimiento obligatorio.

Conciliar el ejercicio de estas competencias de tal modo que se garantice la prestación del servicio de telecomunicaciones, pero sin que ello suponga menoscabo, o lo suponga en la menor medida de lo posible, de otros ámbitos susceptibles de protección, significa, de un lado, que los operadores de telecomunicaciones no pueden desconocer las potestades que tienen atribuidas otras Administraciones territoriales, ni que éstas, con base en sus competencias, obstaculicen la implantación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio.

El artículo 44 de la LGT -art. 26 de la actual- sienta el principio de que los operadores -los anteriores titulares de licencias individuales- tendrán derecho a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

Lo único que se puede extraer de este precepto es que no se trata de un derecho absoluto, que puede ejercerse sin ningún tipo de limitaciones, como claramente se infiere de los términos "en la medida que sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate".

La primera limitación vendrá impuesta por las características técnicas del proyecto de red, la delimitación geográfica de dicho proyecto, y el círculo de usuarios a que se trata de atender. No otorga, por tanto, el derecho a ocupar una parcela determinada a elección del operador, sino de aquella que entre las varias posibles en igualdad de circunstancias se estime por el titular del dominio público es la más adecuada por ser la menos onerosa a los fines de dicho demanio.

Reconocer el derecho de ocupación no quiere decir, por otra parte, que éste no deba someterse a la normativa local en materia de medio ambiente y urbanismo. Se trata de una conexión lógica, pues son claras las repercusiones que estas instalaciones, como antes se dijo, tienen sobre estos dos ámbitos. Así se desprendía ya del art. 44.2.2º de la LGT de 1998 , y las ha reconocido, por un lado, el Anexo a la Directiva 202/20 /CE del Parlamento y del Consejo, que recoge entre los requisitos que pueden asociarse a los tendidos de redes los derivados del medio ambiente y de la ordenación urbana y del territorio.

También hace referencia a ellas el artículo 29 de la nueva LGT de 2003 que dispone que "en cumplimiento de la normativa de la Unión Europea, se podrán imponer condiciones al ejercicio de este derecho de ocupación de los operadores, que estarán justificados por razones de protección del medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial. La entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés que se trate de salvaguardar. Estas condiciones o límites no podrán implicar restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad, por falta de alternativas, de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá ir acompañado de las medidas necesarias, entre ellas el uso compartido de infraestructuras para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones".

Es preciso destacar, además, que esta misma Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado en no pocas ocasiones sobre varias de las cuestiones que son objeto del presente recurso. Se trata, en concreto, de las siguientes sentencias:

– Sentencia de 18 de junio de 2001 (recurso de casación número 8603/1994 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 28 de septiembre de 1990 sobre instalación de antenas.

– Sentencia de 15 de diciembre de 2003 (recurso de casación número 3127/2001 ), referida a la Ordenanza de Las Palmas de 26 de septiembre de 1997 sobre instalación de antenas.

– Sentencia de 4 de mayo de 2005 (recurso de casación número 1163/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 sobre instalación de las telecomunicaciones.

– Sentencia de 24 y 26 de octubre de 2005 (recursos de casación números 8443/2002 y 317/2003), referidas a la Ordenanza de Conil de la Frontera publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 17 de octubre de 2001, reguladora de las condiciones de instalación de elementos, equipos y sistemas de telecomunicación que utilizan el espectro radioeléctrico o lumínico como soporte de transmisión siendo su medio de propagación el aéreo.

– Sentencia de 24 de mayo de 2005 (recurso de casación número 2623/2003 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 27 de junio de 1997 sobre instalación de antenas.

– Sentencia de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación número 5150/2003 ), referida a la Ordenanza Totana de 31 de julio de 2001 sobre instalación de antenas de telecomunicaciones.

– Sentencia de 11 de mayo de 2006 (recurso de casación número 9045/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 reguladora de instalaciones de telecomunicaciones.

– Sentencia de 4 de julio de 2006 (recurso de casación número 417/2004 ), referida a la Ordenanza de Sant Joan de Labritja de 27 de marzo de 2002 sobre instalaciones de telecomunicaciones y telefonía móvil.

– Sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2082/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila de 30 de abril de 2002 sobre las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil.

– Sentencia de 23 de octubre de 2006 (recurso de casación número 4493/2004 ), referida a la Ordenanza de Ingenio (Las Palmas) publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de junio de 2002, reguladora de las instalaciones y elementos de telefonía móvil.

– Sentencia de 24 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2103/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 21 de junio de 2002, reguladora de las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía.

– Sentencia de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación número 3783/2003 ), referida a la Ordenanza de Torrelavega de 8 de marzo de 2003 reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública.

– Sentencia de 10 de enero de 2007 (recurso de casación número 4051/2004 ), referida a la Ordenanza de Albatera publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 16 de agosto de 2001, sobre instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil.

– Sentencia de 3 de abril de 2007 (2 ) referida al Decreto 267/2001 de 29 de noviembre de la Junta de Castilla y León, sobre infraestructuras de radiocomunicación.

Se puede decir, que del conjunto de todas ellas se extrae un principio común, y que va servir de pauta para la resolución de la cuestiones controvertida en este litigio. Este principio no es otro que en las relaciones entre la Administración Territorial concernida y el operador de telecomunicaciones debe existir una cierta flexibilidad, que sin llegar a soluciones extremas haga posible el respeto de sus mutuos derechos y potestades, rigiéndose tales relaciones por criterios de proporcionalidad, respetando al mismo tiempo las competencias tanto estatales como locales de manera que sus ejercicios no se restrinjan o impidan recíprocamente.

QUINTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones deben examinarse los motivos del recurso, que se plantean sobre la base de la competencia exclusiva que atribuye al Estado en materia de telecomunicaciones el art. 149.1.21 CE .

A este respecto, aún reconociendo, conforme a lo que ha quedado dicho, competencias de la Administración Autonómica para ejercer sus funciones en materia medio ambiental y urbanismo, no puede en ese ejercicio desconocer las que son propias del Estado, de sus órganos y de los organismos por ella creados con el fin de ejecutar la mencionada competencia.

La LGT de 1998, dictada en desarrollo de ese título competencial -Disposición Final Primera -, dispone en su artículo 47 que:

"1. Mediante Orden del Ministro de Fomento, podrá establecerse que, con carácter previo a la resolución que dicte el órgano competente de conformidad con lo dispuesto en los arts. 44, 45 y 46 , autorizando la ocupación de bienes de titularidad pública o privada por el procedimiento de expropiación, se efectúe anuncio público otorgando un plazo de veinte días a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones para que manifiesten su interés en su utilización compartida.

2. En el supuesto de que algún operador de redes públicas de telecomunicaciones manifieste su interés en la utilización compartida de bienes de propiedad pública o privada, el correspondiente expediente de ocupación del bien se suspenderá en su tramitación, otorgándose un plazo de veinte días a las partes para que fijen libremente las condiciones para ello. En caso de no existir acuerdo entre las partes en el plazo indicado, a petición de una cualquiera de ellas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecerá, mediante resolución, las condiciones para el uso compartido.

3. La resolución del a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que establezca la obligación de uso compartido y sus condiciones, deberá tomar en consideración las siguientes circunstancias:

a) Que la coutilización sea económicamente viable.

b) Que no se requieran obras adicionales de importancia.

c) Que el operador que se beneficie del uso compartido abone el precio que e fije por la coutilización, a la entidad a la que se otorga el derecho de ocupación.

4. La resolución del órgano competente para permitir el derecho a la ocupación del bien de titularidad pública o privada deberá reproducir, en su caso, el contenido de la dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la que se establece la obligación de utilización compartida de los bienes, sus condiciones y el plazo para ello.

5. En la resolución que ponga fin al expediente tramitado para la ocupación o para la expropiación forzosa de bienes, se recogerá la obligación del beneficiario de permitir su uso compartido, conforme a lo establecido en este artículo".

La utilización compartida está, por tanto, establecida en la Ley con base en una serie de presupuestos que parten de una previa posibilidad de acuerdo entre operadores, que en caso de que no se llegue a él, permite a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones la decisión final. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 30 de la nueva LGT de 2003 .

La Orden recurrida establece en su artículo 2º que "la creación de una única infraestructura de utilización compartida se realizará obligatoriamente cuando la distancia entre las infraestructuras individuales propuestas sea inferior a 2.000 metros. Con carácter excepcional, y siempre que razones técnicas de naturaleza singular lo justifiquen, podrá reducirse la distancia mencionada en párrafo anterior". Se añade en el apartado 2 que "los principales elementos que deberán compartirse serán: nuevos accesos, instalaciones de suministro de energía eléctrica en alta tensión, torres de apoyo y parcela de ocupación con la caseta de instrumentos complementarios. Será necesario, en cualquier caso, la unificación de suministro de energía eléctrica en alta tensión, mediante el establecimiento previo de un Convenio entre empresa o empresas propietarias de las instalaciones y la empresa suministradora de energía eléctrica, de conformidad con lo establecido en la Orden Foral 120/2000, de 10 de agosto, de la Consejería de Industria, Comercio, Turismo y Trabajo, por la que se regulan las instalaciones eléctricas en alta tensión para el suministro a consumidores diseminados en el medio rural". Se indica también en el apartado 4, 5 y 6 del artículo 3º que "Si transcurrido el plazo de veinte días de anuncio público no se hubiese producido manifestación alguna para la utilización compartida por parte de las restantes empresas operadoras, la resolución que, en su caso, autorice la instalación recogerá la obligación de la empresa operadora solicitante de permitir su uso compartido, conforme a lo establecido en esta Orden Foral. Las empresas que en dicho plazo no manifiesten su interés en utilizar compartidamente la citada infraestructura, no podrán instalar otras Estaciones a distancia inferior a 2.000 metros respecto de la zona de coubicación".

"El Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda fomentará los acuerdos voluntarios de utilización compartida entre las empresas operadoras titulares de Estaciones Base de telecomunicaciones y las empresas operadoras que soliciten autorización para nuevas instalaciones, en aquellas zonas en que sea necesario limitar el número de infraestructuras para reducir al máximo el impacto medioambiental, sin perjuicio de la obligación de compartir la instalación en el caso de que no llegaran a un acuerdo satisfactorio entre ellas, según lo dispuesto en este artículo".

"Cuando haya concurrencia en Estaciones Bases de telecomunicaciones ya existentes se deberán establecer progresivamente Convenios para compartir elementos, en orden a una priorización establecida por el Departamento de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda basada en la mayor gravedad de las afecciones ocasionadas".

Desde el momento en que se está imponiendo un uso compartido para instalaciones a una determinada distancia se está contraviniendo lo dispuesto en la normativa estatal, que no establece esas prohibiciones ni limitaciones al número de infraestructuras, menos aún con carácter general para todos los supuestos sin tener en cuenta las peculiaridades de cada situación concreta, y se está cercenando la competencia que esa legislación atribuye a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para adoptar la resolución final con base en la viabilidad económica de la coutilización, las obras adicionales que hayan de realizarse. Ni razones urbanísticas ni medio ambientales permiten una limitación tan general como la establecida en la Orden impugnada, sin que quepa argumentar, como se hace en la contestación a la demanda, que la norma puede tener un valor para el caso de que la legislación estatal cambie, pues esta posibilidad tampoco permite modificar los títulos competenciales del artículo 149 de la Constitución Española.

Por estas razones procede estimar el recurso de casación, y anular la Orden impugnada en su integridad, pues aunque algunos de sus preceptos se refieren al procedimiento y a la documentación a presentar por los operadores, están en conexión con los preceptos incursos en nulidad que han quedado anteriormente señalados.

SEXTO.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 1847/2005, interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes Airtel Móvil, S.A.), contra la sentencia nº 174/2005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 11 de febrero de 2005 , debemos revocar dicha sentencia, y declaramos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 184/2001 , promovido por la Entidad AIRTEL MÓVIL, S.A. (hoy VODAFONE ESPAÑA, S.A.), y declarando la nulidad de la Orden Foral 1324/2000, de 24 de noviembre, del Consejero de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda de la Comunidad Foral de Navarra, por la que se regula el procedimiento para la utilización compartida de estaciones base de telecomunicaciones por no ser conforme a Derecho; sin expresa condena en costas.

Publíquese el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial de Navarra, a los efectos previstos en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.