En el entorno actual, nuestra sociedad tiene muy poco que ver con la que vio nacer en el siglo XX, no solo cuando se disponía a adquirir una computadora o un celular; sino también tiene que ver con la mayor parte de las leyes procesales vigentes.
Nuestra vida está monitorizada por las tecnologías de comunicación y dependemos de ellas en cada minuto, existen datos estadísticos que nos revelan que la sociedad de la tecnología ya es una realidad, y los mercados financieros en Asia y Europa ya tienen transacciones comerciales por medios digitales.
La tecnología nos controla y predice nuestro comportamiento al mismo tiempo que resuelve de manera acelerada muchos problemas. Sin embargo, las leyes están pensadas en el papel y en los testimonios, para algunos esquemas en cada país de Centro América o Latinoamérica.
Por eso las conductas de criminalidad organizada; han mutado su accionar y en referencia a los delitos, todos los delitos y no solo el cibercrimen, pueden cometerse mediante tecnologías o bien pueden requerir la incorporación de material probatorio plasmado en formatos electrónicos, desde las conversaciones en un chat a las grabaciones de un robo común tomadas en la vía pública por la cámara de un establecimiento, pasando al contenido de la caja negra de un avión.
Los fiscales, que hoy actualmente son los guardianes y protectores de las víctimas; deben tener la capacidad y la destreza de aportar pruebas o evidencias digitales y los jueces la de valorar. El enfoque nos invita a preguntarnos, que se deberá legislar en definiciones de la prueba, la retención de datos por los proveedores de servicios, las medidas procesales básicas y las técnicas especiales de investigación, tomando como base el estado actual legislativo, las leyes más recientes en la materia y las convenciones internacionales comunes más avanzadas
Para el caso latinoamericano como Brasil, Argentina y Chile, que se ha incluido el Segundo Protocolo al Convenio sobre Cibercrimen de Budapest (2022).
Es importante tener en cuenta que hay ya un buen número de países de Latinoamérica que se incorporaron al Convenio sobre Ciberdelito del Consejo de Europa que requiere que los Estados Parte incorporen en su legislación interna normas de derecho procesal en el ámbito de la prueba electrónica.
En lo que respecta a la implementación de medidas procesales específicas sobre prueba electrónica, un indicador importante a tener en cuenta es la adhesión de los países de la región que se integran al Convenio para la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa (Convención de Budapest).
En El Salvador, el 26 de febrero de 2016 se aprobó la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, mediante el Decreto Legislativo No. 260, publicado en el Diario Oficial No. 40 Tomo No. 410, de la misma fecha; la cual sistematiza los tipos penales relacionados con la ciberdelincuencia, generando en los operadores de justicia nuevos desafíos para su aplicación y sanción penal, por cuanto la referida normativa se encuentra relacionada con la utilización de tecnologías de la información y comunicación; de tal manera que la investigación, procesamiento y juzgamiento, están condicionadas a la aplicación de actividades técnicas y periciales informáticas.
¿Qué es una evidencia digital?
El tema da para mucho, y la palabra evidencia digital, es una palabra sin sentido jurídico alguno, claro para algunos que están desactualizados.
Por ello lo esencial, es la prueba electrónica puede definirse “…la información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital, el cual sirve para formar la convicción en torno a una afirmación relevante para el proceso. Una fotografía, un video, una página web, un correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo Excel –por citar algunos ejemplos–, en cualquier soporte (digital, magnético o informático), constituyen una ‘prueba electrónica’ […], aun cuando su reproducción e impugnación puedan ser diferentes”.
La autenticidad e identidad del suscriptor de un documento electrónico es la firma electrónica, y no la manuscrita.
“Por otra parte, el art. 332 del Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles en El Salvador; reconoce como documentos privados a aquellos cuya autoría es atribuida a los particulares y a aquellos que no cumplen las formalidades legales de los instrumentos públicos. Dichos documentos hacen plena prueba de su contenido y otorgantes si no ha sido impugnada su autenticidad o esta ha quedado demostrada (art. 341 inc. 2° del referido Código).
Las impresiones de las capturas en pantalla de la página de internet ‘Gobierno Transparente’ […] constituyen instrumentos privados, ya que en ellos se relaciona que fueron elaborados por […]. Según lo anterior, se advierte que la Sala de lo Constitucional ha tenido por incorporadas las capturas de pantallas de sitios de internet mediante prueba documental y, en consecuencia, las ha valorado como documento privado. (Ver. Sentencia de Amparo 356-2012, pronunciada el 17 de enero de 2014).
No es evidente que no se ha producido Jurisprudencia sobre la Evidencia Digital, es una remembranza de lo lento que suelen ser los Sistemas Legales.
En la actualidad, resulto indispensable la actualización del marco normativo que regula la incorporación de la evidencia digital que producen, introduciendo modificaciones al Código Procesal Penal para adecuarlo a los estándares internacionales para facilitar su empleo en la detección, investigación y sanción de delitos informáticos, conforme a la Ley especial contra Delitos Informáticos y Conexos, mediante el Decreto Legislativo No. 260, publicado en el Diario Oficial No. 40 Tomo No. 410, y las reformas del Código Procesal Penal según el Decreto Legislativo No. 280 de fecha 01 de febrero de 2022, publicado en el Diario Oficial No. 45, Tomo 434 de fecha 04 de marzo de 2022.
Evidencia Digital Art. 259-A.- Para los efectos penales, se considerarán evidencia digital lo siguiente: Los documentos digitales, mensajes electrónicos, imágenes, videos, datos y cualquier tipo de información que sea almacenada, recibida o transmitida a través de las Tecnologías de la Información y Comunicación o por medio de cualquier dispositivo electrónico, serán admisibles como prueba y valorados conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en este Código y en el Código Penal.
Las Tecnologías de la Información y Comunicación establecidas en el Art. 3 letra l) de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos o cualquiera que la ciencia y tecnología haya desarrollado o lo haga en el futuro, tendrán carácter de prueba de acuerdo a las reglas de incorporación de la evidencia establecidas en este Código.
Incorporación y producción de la evidencia digital en el proceso penal
Este es desarrollado en el Art. 259-C.- que dispone:
La evidencia digital para que sea admitida en el proceso penal, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 201 de este Código para la obtención, resguardo o almacenamiento; la incorporación y producción de la prueba, deberá realizarse bajo las siguientes condiciones:
1) Acreditación de su autenticidad, lo cual puede ser realizado por cualquier de los medios siguientes:
a) Prueba testimonial de la persona que intervino directamente en la elaboración, generación, transmisión o recepción de la evidencia digital por medio de las Tecnologías de la Información y Comunicación.
b) Acreditación de los mecanismos técnicos informáticos idóneos utilizados para su generación, que aseguren esa autenticidad, como puede ocurrir en el caso de la firma electrónica u otros mecanismos semejantes.
c) Perito informático que haya intervenido en la obtención, resguardo o almacenamiento de la información o en el análisis de la evidencia digital, designado conforme a las reglas de este Código.
Las reglas de acreditación de autenticidad de la evidencia digital, establecidas anteriormente pueden ser aplicadas de forma independiente entre sí, por lo que cada una será suficiente para tenerla por acreditada; sin embargo, en el caso de las contenidas en los literales a) y b), si alguna de las partes impugna de manera fundada el mecanismo de acreditación dentro de la fase de instrucción formal, la parte interesada en la admisión de evidencia deberá demostrar su integridad por medio de la intervención de un perito informático, designado conforme a las reglas de este Código.
2) El acceso al contenido de la evidencia digital, en virtud del derecho a la intimidad que se puede ver afectado, tal como lo regula el art. 201 Procesal Penal, requerirá orden judicial, la cual podrá ser solicitada por la Fiscalía durante los actos urgentes de comprobación o diligencias iniciales de investigación al juez de paz competente, o durante la fase de instrucción formal al juez de instrucción que conozca de la imputación.
Lo anterior no será necesario cuando se obtenga el consentimiento informado del titular del derecho a la intimidad que podría verse afectado; así como sus consecuencias legales si las hay, lo cual deberá registrarse por escrito; en el caso del imputado, además de su defensor, deberá acreditar que ha informado las consecuencias de la realización de la diligencia.
3) En caso que sea necesaria la realización de la prueba pericial en la evidencia digital, se deberán cumplir con los requisitos establecidos para este medio probatorio por este código; sin embargo, si el perito informático es de carácter permanente, los puntos de pericia podrán ser establecidos por el fiscal del caso, o solicitados al juez competente a requerimiento de las partes. Sin perjuicio de lo anterior las partes podrán acordar la estipulación de la evidencia digital, en los términos establecidos en este Código.
4) El secretario del Tribunal o quien disponga administrativamente la Corte Suprema de Justicia notificará de inmediato a las partes, citará a los testigos o peritos y solicitará los objetos y documentos y dispondrá cualquier otra medida necesaria para la organización y desarrollo de la vista pública.
La producción de la evidencia digital podrá ser realizada en el proceso penal mediante el uso de cualquier método y recurso tecnológico, que sea idóneo para realizar la correcta presentación de la misma, inclusive con el apoyo de perito informático designado conforme a las reglas de este Código.
En la actualidad debemos considerar como se resolvió este abordaje de la evidencia digital, cuando solo se conocía el uso de correos electrónicos; transmisión de datos por internet, en la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia en El Salvador, según la referencia jurisprudencial 481-CAL-2018.
El fondo a resolver era un comunicado por correo electrónico; y no «una captura de pantalla no es evidencia digital.»
En este proceso, intervino el abogado y notario Caleb Neftalí Navarro Rivera, quien para el año 2018 ejercía como apoderado general judicial de un trabajador y promovió el Recurso de Casación, contra la sentencia pronunciada por la Cámara Primera de lo Laboral, a las diez horas del quince de noviembre de dos mil dieciocho, que conoció en la apelación de la dictada por el Juzgado Segundo de lo Laboral, en el juicio individual ordinario de trabajo.
Lo interesante para efectos como se debía considerar lo presentado como evidencia electrónica o documental; no era la captura de pantalla; sino un comunicado del Banco Azteca por medio electrónico; en ese tiempo la Sala de lo Civil; con la decisión de los Magistrados Oscar López Jerez, Ovidio Bonilla Flores y Dafne Yanira Sánchez; la Sala de lo Civil declaró no ha lugar a casar la sentencia por la causa genérica de infracción de ley y por el submotivo de error de hecho en la apreciación de la prueba instrumental, art 402 del Código de Trabajo.
La Sala advirtió: Que, tratándose de prueba electrónica, esta debe ser incorporada al proceso, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala, relativos a que dichas fuentes de prueba deben ser reforzados por otros medios, tal como lo estableció en la sentencia con referencia 12-APL-2016.
En lo concerniente al tipo de prueba que se analiza, resultan importantes las consideraciones del doctrinario español Femandinho Domingos Sanca, “Revista de Derecho Privado y Social, Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, El Salvador; número 2, año 2017, página 247”; quien al desarrollar el tema “Seguridad en el Comercio Electrónico”, consideró que la comunicación electrónica, por lo menos debe cumplir con los requisitos básicos siguientes: 1) Autenticación: certeza e identificación de los que intervienen. 2) Confidencialidad: Evitar que la comunicación sea interceptada.
Para efectos de la Justicia Digital; observamos como el Sistema Judicial en pleno siglo XXI ante la petición del abogado Caleb Navarro, declaro no ha lugar a casar la Sentencia; y hoy actuando el referido Abogado en el 2022 como diputado de la Asamblea Legislativa, es quien aprobó las reformas del Código Procesal Penal según el Decreto Legislativo No. 280 de fecha 01 de febrero de 2022, publicado en el Diario Oficial No. 45, Tomo 434 de fecha 04 de marzo de 2022.
Y si consideramos lo resuelto por la Sala de lo Civil; como debemos hacer cambios en los retos del Sistema Judicial, ya que los Magistrados de la Sala de lo Civil que resolvieron la Casación 481-CAL-2018, uno de ellos es el actual Presidente en funciones de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador Magistrado Oscar López Jerez, es quien ha realizado algunos aportes a la Modernización del Sistema Judicial Salvadoreño y con la dirección del Magistrado de la Sala de lo Constitucional José Ángel Pérez Chacón, quien es el coordinador de la Comisión de Modernización del Órgano Judicial, y entre los aportes mas importantes están la sistematización Digital del Despacho Judicial en el año 2023.
Considero que el reto de la Justicia Digital, está íntimamente relacionado con el abordaje de la Modernización del Sistema Judicial y la Corte Suprema de Justicia tiene los mecanismos y proyectos para hacer realidad este enfoque de todos los sistemas judiciales y edificación de centros judiciales integrados y digitalizados.
Ya el Gobierno Digital ha realizado muchos avances en El Salvador, hoy es necesario realizar los esquemas de capacitación de las instituciones del sistema judicial sobre el tema de la evidencia digital y del proceso legal para su incorporación y valoración por los Jueces y Magistrados. Esto requiere de una serie de transformaciones organizacionales o institucionales, normativas y culturales, ante la adopción de tecnologías de la información y la comunicación, que hacen que la justicia se vuelva digital. Dichos cambios tienen como objetivo impactar positivamente y de múltiples maneras para alcanzar: a) un mayor acceso a los servicios de justicia; b) más eficiencia y eficacia en la tramitación de casos y en la toma decisiones; c) más oportunidades para trasparentar, auditar procesos y acceder a datos.
En El Salvador, la proliferación de internet ha permitido el desarrollo de nuevos modus operandi para la ejecución de actividades criminales estafas, violación a derechos de autor, distribución de pornografía infantil, robo de identidad, entre otras.
Hoy en El Salvador, existen leyes vigentes; como Ley de firma electrónica, Ley de emisión de activos digitales; reformas a la Ley de Notariado, y el Decreto Legislativo No. 260 de fecha 26 de febrero de 2016, publicado en el Diario Oficial No. 40, Tomo No. 410, de fecha 26 de febrero de 2016, se aprobó la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos (en adelante LEDIC), la cual entró en vigencia 8 días después de su publicación en el Diario Oficial (art. 36), es decir el 6 de marzo de 2016 (art. 140 de la Constitución), hace necesaria la actualización de los diversos operadores de la justicia penal en su contenido.
Los delitos, todos los delitos y no solo el cibercrimen, pueden cometerse mediante tecnologías o bien pueden requerir la incorporación de material probatorio plasmado en formatos electrónicos. Los fiscales deben tener la capacidad y la destreza de aportar y los jueces la de valorar.
Según el Tribunal Supremo de España, la cadena de custodia es el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.
Concretamente, la cadena de custodia digital es el procedimiento que permite de manera inequívoca conocer la identidad, integridad y autenticidad de los vestigios o indicios digitales relacionados con un acto delictivo, desde que son encontrados hasta que se aportan al proceso como pruebas.
La finalidad de la cadena de custodia es, según afirma el propio Tribunal Supremo, garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Por tanto, la cadena de custodia digital tiene un valor instrumental, ya que sirve para garantizar que lo analizado y presentado ante un tribunal como prueba es lo mismo que los indicios digitales recogidos.
la evidencia digital es la piedra angular de la cimentación del trabajo del analista forense digital y en la cual deben haber leyes que amparen el trabajo científico en referencia a los procedimientos para la recolección, aseguramiento, análisis y reportes de la evidencia digital.
