Sentencia del TSJ Comunidad Autónoma de Galicia, núm. 8076/2009 del 23 de enero de 2013

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00102/2013

PONENTE: D. IGNACIO ARANGUREN PEREZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8076/2009

RECURRENTE:VENTOS COOPERATIVOS S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMO.SR PRESIDENTE :

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :

IGNACIO ARANGUREN PEREZ

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

En A CORUÑA, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008076 /2009 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dña. IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO y dirigido por el LETRADO D. IÑIGO MUNIOZGUREN GARCIA en nombre y representación de VENTOS COOPERATIVOS,S.L. contra Resolución de 7-8-09 de la Consellería de Economía e Industria de suspensión del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de Parques Eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/07, de 13 de diciembre ( LG 20083 ) . Comparece como parte demandada CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. IGNACIO ARANGUREN PEREZ.

HECHOS

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de enero de 2013 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO .- El objeto de la presente resolución se contrae a determinar la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución de fecha 7 de agosto de 2009 dictada por el Conselleiro de Economía e Industria por la que se suspende la tramitación del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de parques eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre ( LG 20083 ) .

La parte demandante plantea en esencia los siguientes motivos de impugnación: 1) Inadecuación a derecho del procedimiento administrativo elegido que da lugar a la suspensión, 2) Falta de competencia del Conselleiro de Economía e Industria para adoptar la resolución de suspensión, 3) Inadecuación a derecho de adoptar las medidas provisionales establecidas en el artículo 72 de la LRJPAC ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) .

Se opone la representación de la Administración demandada en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO – Previamente a conocer de las pretensiones ejercidas por la parte actora debemos examinar la pérdida de objeto que desde el escrito de contestación a la demanda se sostiene por el Letrado de la Xunta de Galicia en representación de la Administración demandada, y que ya adelantamos debe merecer a nuestro juicio una respuesta positiva a la vista de las circunstancias que tienen lugar en este proceso puesto en relación con aquella jurisprudencia del Tribunal Supremo, recordada por esta Sala en asuntos similares al que estamos tratando, de acuerdo con la cual "….la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, como uno de los modos de terminación del proceso Contencioso-Administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real, (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1997 o 29 de abril de 1998 ); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia…." ( STS 25/04/2009 ). Esto mismo ocurre en el concreto supuesto que nos ocupa, en donde la resolución recurrida se inserta en un procedimiento administrativo que finalizó mediante la resolución de 30 de diciembre de 2009, en cuya virtud se desiste por la Administración de continuar la tramitación de determinados procedimientos de autorización para la instalación de parques eólicos y entre ellos aquel para el que fue seleccionado la actora. Con el desistimiento desaparecen los efectos suspensivos que constituyen la principal y única consecuencia de la resolución de fecha 7 de agosto de 2009 dictada por el Conselleiro de Economía e Industria aquí impugnada. Es cierto, como se apunta por la parte actora en conclusiones, que la suspensión desplegó sus efectos en tanto no se produjo el desistimiento, paralizando durante un lapso temporal de cinco meses aproximadamente (desde el 7 de agosto de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009) la continuación de la tramitación de los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones administrativas para la instalación de parques eólicos iniciados en aplicación del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre ( LG 20083 ) , pero ello ni impide ni limita apreciar la aplicación de la jurisprudencia arriba trascrita, téngase en cuenta que nos encontramos ante una circunstancia posterior en un procedimiento administrativo como es el desistimiento acordado por la Administración que despoja de toda eficacia e interés analizar si la suspensión acordada resulta conforme a derecho, a salvo claro está, que la actora se encontrase entre aquellas entidades que fueron excluidas del proceso de selección, que no es el caso.

En estas circunstancias, y al contrario de lo que resuelto en la STSXG de 24 de julio de 2012 en que no llevo a cabo su estudio, consideramos con la Administración demandada que carece de objeto examinar si resulta ajustado a derecho la suspensión la tramitación del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de parques eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre y en el que la parte actora había sido seleccionada en atención a que el procedimiento en el que se dictó finalizó mediante desestimiento, ya que la única consecuencia o efecto que conllevaría la anulación de la resolución recurrida sería el levantamiento de la suspensión, cuya motivación, debe recordarse además, se encuentra en la necesidad que aprecia la administración demandada de evitar situaciones consolidadas incompatible con la nueva normativa que en ese momento se estaba tramitando y al amparo del artículo 72 de la ley 30/1992 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) y de determinada jurisprudencia que lo interpreta en supuestos como el aquí discutido como después veremos.

Sentado lo anterior, y a los solos efectos aunque fueren dialecticos de dar cumplimiento extensivo al artículo 24CE ( RCL 19782836 ) , creemos obligado expresar las consideraciones que han merecido a la Sala los motivos articulados por la parte demandante. En primer lugar, la parte actora sostiene que el procedimiento elegido para acordar la suspensión resulta inadecuado con base en un informe jurídico de la Asesoría Jurídica General de la Xunta de Galicia de 30 de julio de 2009 del que resultaba que el decreto 242/2007 sufría vicios de nulidad, lo que a su juicio supone en definitiva y con apoyo que la jurisprudencia que cita y transcribe en su escrito de demanda, que la resolución de suspensión se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para casos como el que nos ocupa, debiendo la Administración haber iniciado el procedimiento de revisión de oficio y en el seno del mismo haber acordado la suspensión. A la hora de examinar esta queja, que parte de que la Administración debía haber seguido el procedimiento regulado en el artículo 102.2 de la Ley 30/1992 y haber acordado la suspensión en su caso de acuerdo con el artículo 104 del mismo cuerpo legal si consideraba que el Decreto 242/07 adolecía de vicios de nulidad, lo primero que se advierte es que en realidad para que adquiera relevancia debe recaer no tanto sobre cual debía ser el iter procedimental para acordar la suspensión como sobre la motivación de la resolución de suspensión, dado que no estamos aquí analizando si el citado Decreto se encuentra o no incurso en un supuesto de nulidad absoluta o relativa, sino si la medida de suspensión acordada por el acto recurrido aquí es conforme a derecho con arreglo a la motivación ofrecida por la Administración. Recordemos que la suspensión busca su sentido y justificación, según resulta de su lectura completa y en particular de sus fundamento segundo, tercero, cuarto y primer punto del apartado resolución, en asegurar que una iniciativa legislativa del gobierno de la Xunta con forma de ley que se iba a remitir al parlamento gallego no se vea condicionada por una situación consolidada al amparo de "..un decreto de aplicación incompatible coa nova planificación desdeñada..", si bien resulta indiscutible que también se alude a la existencia de vicios de ilegalidad, como cuando se manifiesta en el fundamento segundo "..e respecto do cal se observaron por la propia Asesoría Xurídica Xeral manifestos vicios de legalidade" lo que se vuelve a afirmar de nuevo en el siguiente fundamento. Dicho esto, lo cierto es que dichas afirmaciones sobre los vicios que afectarían al decreto parecen realizadas a mayor abundamiento y en modo alguno parecen sustentar la decisión que se adopta, aunque una primera lectura pudiera hacer pensar que la motivación de la resolución es dual. Ello se hace patente especialmente en el fundamento cuarto y en el punto primero del último apartado en que se acuerda "suspender a tramitación do procedemento que se está a seguir para o outorgamento das autorizacións das instalación de parques eólicos ao amparo do Decreto 242/2007 en tanto no se aprobé a nova ley que está a tramitar, e, de non se aprobar antes, polo prazo de seis meses dende a publicación da presente resolución.".

Asimismo, desde la perspectiva de este proceso y del acto que ha sido impugnado, entendemos que no corresponde examinar en este pleito cual era el comportamiento que se debía haber seguido, es decir, si la Administración demandada se encontraba impelida a iniciar la revisión del oficio del Decreto 242/2007 por razón de los vicios de ilegalidad observados en uno de sus informes por uno de sus órganos asesores principales como es la Asesoría jurídica General o por razón del sentido desfavorable al decreto 242/2007 expresada por el Consello consultivo. En toco caso, lo único que cabe es conocer la motivación y justificación de la suspensión acordada, que reiteramos, no está basada en los supuestos vicios de nulidad (que posteriormente no se han revelado como tales en la sentencia dictada por este Tribunal a la que se alude en conclusiones por la demandante). Basta para ello examinar el fundamento cuarto de la resolución recurrida puesto en relación con el primer punto de lo que se resuelve para advertir que la motivación se encuentra evitar que una nueva legislación se viera cercenada por situaciones consolidadas generadas al socaire de la anterior normativa, esto es, del Decreto 242/07. En definitiva, entendemos que los supuestos vicios de ilegalidad a los que se alude por la Asesoría Jurídica General como el informe desfavorable del Consello consultivo resulta ajenos al debate de este proceso, máxime cuanto como ha hemos apuntado ha existido una resolución ya firma en forma de sentencia que ha declarado lo contrario y que por tanto soslaya cualquier consideración que pudiera derivarse de su apreciación.

Sobre la segunda de las cuestiones planteadas por la parte actora, atinente a la falta de competencia del Conselleiro de economía e industria para adoptar la resolución de suspensión debemos remitirnos a lo ya declarado en su momento en la citada STSXG de fecha 24 de julio de 2012, a la que nos remitimos, en la que indicamos con las matizaciones que se quieran introducir que no debía confundirse un procedimiento de elaboración de normas con el que aquí nos ocupa y que a la postre invalida la tesis de la actora al sostener que no es el Conselleiro el competente para su adopción, debiéndose señalar que se trata de un procedimiento administrativo iniciado a solicitud de la recurrente aparte de la de otras entidades y tramitado al amparo del art. 15 y concordantes del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre .

La respuesta a las demás cuestiones que articula la demandante se encuentran en que la resolución de suspensión busca y encuentra amparo normativo en el artículo 72.2 de la Ley 30/1992 , resultando conforme con la jurisprudencia aplicable fundar la suspensión del procedimiento de autorización para la instalación de parques eólicos en la necesidad de evitar situaciones consolidadas o consolidables incompatibles con un nueva regulación legal, y para ello baste acudir, como hace la propia resolución, a los supuestos similares analizados sancionados por el Tribunal Supremo ( SSTS de 7 de marzo de 2005 y 6 de julio 2005 ), que en lo que a nuestro juicio resulta esencial reproducimos de la primera de las sentencias mencionadas " En su segundo motivo de casación, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido losartículos 42  y72.2 LPAC. A su juicio, elartículo 72.2LPAC, que es el que la resolución de 23 de septiembre de 1996 invoca como habilitante de su potestad, no puede justificar la suspensión decidida, que no tuvo otro objeto que dejar sin efecto la obligación de resolver que impone elartículo 42 LPAC. Este motivo de casación no puede prosperar…..El objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativo existente…… En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de octubre de 2003, se ha estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente ". Ninguna crítica ha merecido a la parte actora la base fáctica sobre la que se asienta la suspensión, ni la incompatibilidad con la nueva normativa ni que efectivamente podían generarse situaciones consolidadas o la misma trascendencia, razones que impiden que pueda hablarse de irretroactividad o de quiebra del principio de confianza legítima. La parte actora lo que cuestiona con especial intensidad es la utilización de lo que considera instrumentos procedimentales inadecuados pero lo cierto es, como hemos visto, que han sido sancionados por el Tribunal Supremo.

Así la cosas, resulta obligado como más ajustado a derecho y a tenor de las concretas pretensiones en este pleito articuladas y las razones expuestas en su oposición por el Letrado de la Xunta de Galicia desestimar el recurso interpuesto en esta sede.

TERCERO .-En cuanto a las costas, no se aprecian motivos que aconsejen su imposición a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional .

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad Ventos cooperativos s.l. contra la resolución de fecha 7 de agosto de 2009 dictada por el Conselleiro de Economía e Industria por la que se suspende la tramitación del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de parques eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007 de 13 de diciembre ( LG 20083 ) a que se refieren las presentes actuaciones. Sin que proceda mención especial sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme , y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Ley establecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres meses siguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-8076-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ( RCL 20092089 ) (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña IGNACIO ARANGUREN PEREZ , al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, Veintitres de enero de dos mil trece.