Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Foral de Navarra num. 444/2015 10-03-2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

AP051

Procedimiento Ordinario 0000203/2013 – 00

Procedimiento: RECURSO DE APELACIÓN

Nº Procedimiento: 0000444/2015

Materia: Admon. Local-Responsabilidad patrimonial de la Administración (L08)

NIG:             3120145320130000621

Resolución: Sentencia 000127/2016

Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000127/2016

Iltmo. Sres.:

Presidente, D. Francisco Javier Pueyo Calleja.

Magistrados, D. Antonio Rubio Pérez.

Dª. Mª de las Mercedes Martín Olivera.

En Pamplona, a diez de marzo del dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación Nº 0000444/2015 formado para la sustanciación del recurso de apelación formulado contra la sentencia nº 219/2016, de i1 de septiembre, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Pamplona, en su Procedimiento Ordinario 0000203/2013 – 00, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada en fecha 30 de julio de 2012, ante el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea, por los daños y perjuicios derivados de un anormal funcionamiento de los servicios públicos. Siendo partes: como apelante, Dª. P.A.O.L., representada por la Procuradora Dña. JUANA Mª LAITA MERINO y dirigido por el Letrado D. JESUS PRADOS HERAS; como apelados, la ADMINISTRACION DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y

 defendido por su Sr. ASESOR JURIDICO LETRADO DE LA COMUNIDAD DE NAVARRA, y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS; S.A., representada, por el Procurador D. ANGEL ECHAURI OZCOIDI, y asistida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARES; venimos en resolver en base a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 1 de septiembre, se dictó la Sentencia nº 219/2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Pamplona; cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente:

Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Juana María Laita Merino, en nombre y representación de Dª P.A.O.L., contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada en fecha 30/07/2012 ante el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea por los daños y perjuicios derivados de un anormal funcionamiento de los servicios públicos, y, declaro que la citada resolución es conforme a derecho, confirmándola, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.".

…."

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO    RUBIO PEREZ quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia apelada resume el objeto del litigio en su fundamento primero en los presentes términos:

"La parte recurrente, tras dar cuenta de la asistencia sanitaria prestada a su esposo, D. D.S.P., desde el 20/01/2011 hasta su fallecimiento en fecha 25/07/2011, cuando el juicio clínico emitido fue de Metástasis Vertebrales D2-D3-D4 de adenocarcinoma renal de células claras y EPOC reagudizado, solicita una indemnización de 100.000 euros entendiendo que existe responsabilidad patrimonial de la administración demandada imputándole, por una parte, retraso en el diagnóstico de la metástasis vertebral derivada de su tumor renal al no haberle realizado las pruebas diagnósticas adecuadas hasta el mes de julio pese a que en el mes de febrero o, en su defecto, en el mes de marzo ya había síntomas o signos médicos que evidenciaban su presencia, y, por otra parte, pérdida de oportunidad en recibir un tratamiento adecuado que hubiera podido aumentar su esperanza de vida o mejorar su calidad mitigando el dolor hasta su fallecimiento.".

Seguidamente, tras exponer en el segundo un análisis jurídico de la figura de la responsabilidad patrimonial, hace en el tercero una minuciosa relación de los que considera hechos probados en torno a la asistencia médica recibida por D. D.S.P. entre las fechas antes indicadas del primer ingreso hospitalario (21-01-2011) y su fallecimiento (25-07/2011).

En su fundamento cuarto titulado "Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño.", desarrolla las consideraciones jurídicas que, aplicado a los hechos determinan su respuesta a la cuestión litigiosa. No hay en el recurso de apelación discrepancia sobre el relato de hechos; la discrepancia se produce sobre su valoración jurídica por lo que procede hacer un resumen de este fundamento jurídico para después entrar en la consideración de lo que sobre lo que en el mismo dicho se sostiene en la apelación.

Tras repetir cual es la "questio litis" en el caso, lo que hace en similares términos a los del párrafo antes transcrito, señala la sentencia la importancia que en tal cuestión tiene los especiales conocimientos técnicos propios de expertos; o sea, la prueba pericial. De este clase se emitieron en autos tres informes. A saber:

El emitido por una especialista en Medicina Interna del Servicio Navarro de Salud─Osasumbidea (SNS─O) que estima adecuada la asistencia sanitaria prestada.

El emitido por cuatro especialistas de una Asesoría Médica Externa a instancia del SNS─O que establece similar conclusión en cuanto a la corrección de la actuación seguida.

El emitido por un especialista en Medicina Interna designado judicialmente en fase de prueba que, según recoge la sentencia: "que el paciente fue etiquetado, sin la pertinente biopsia hepática, con el diagnóstico de hepatopía crónica de origen etílico, que el paciente ya presentaba un cuadro sindrómico paraneoplásico que hacía pensar en la causa tumoral y que teniendo reiterados episodios pleuropulmonares, no todos explicables por su EPOC y cor pulmonale crónico secundario a éste, debió ser sometido a una broncoscopia que quizás pudo haber encontrado metástasis endobronquiales del hipernefroma, que ante el dolor de claro origen equelético general y óseo en particular, y, a la vista de las primeras imágenes gamma-gráficas que no detectaron presencia tumoral alguna a nivel torácico, bien se puso intentar demostrar la sospecha de su origen tumoral-metastásico con la prueba de la 18F-FDG PET, que hubo cierta falta de seguimiento de la lex artis y cierta mal praxis médica que pudo traspasarse la línea roja de la negligencia por imprudencia que no por dolo, que una mayor pericia a la hora de realizar la historia clínica y un adecuado y temprano diagnóstico diferencial, pudo haber modificado, si acaso mejorándolo, tanto el tratamiento como el pronóstico a nivel funcional y vital del paciente, y, que el SNS debería acometer la reparación indemnizatoria.".

Pasando el análisis de este informe considera la sentencia que se han de "poner en entredicho sus conclusiones y ello por varios motivos que invalidan y hacen ineficaz esta prueba.". Resumidamente:

Reputa hechos probados lo que no eran sino meros comentarios de la familia.

Introduce en el informe cuestiones que no le fueron planteadas.

Respecto a alguna de sus conclusiones (insuficiencia de la gamma- grafía y conveniencia de la realización de un PET a efectos de detección del carcinoma) se mostró dubitativo en el acto de la vista.

En dicho acto respondió vaga, imprecisa y evasivamente a alguna de las cuestiones que se le plantearon.

En consecuencia -sigue la sentencia- se ha de estar a lo que del resto de las pruebas resulte que no es sino que: "Las actuaciones sanitarias fueron, en conjunto, acordes a la lex artis, que, si bien pudo haberse detectado la metástasis con anterioridad, a través de otras pruebas diagnósticas que pudieran haber estado indicadas ante la persistencia del dolor en la columna vertebral, el tratamiento hubiera sido el mismo, y, que, por ende, no hubo pérdida de oportunidad teniendo en cuenta, además, el resto de patologías que afectaban al paciente.".

En el desarrollo de esta conclusión explica la sentencia que:

Dado que cuando a principios de febrero acudió al Servicio de Urgencia lo hizo por dolor torácico, las pruebas diagnósticas fueron adecuadas y suficientes.

En el siguiente ingreso, como ese dolor se había irradiado hacia la espalda se le practicó RX y Gamma-grafía que detectó el aplastamiento vertebral D-3 que se relacionó con la osteoporosis y el tratamiento con corticoides.

En ese momento no había sintomatología de carcinoma, menos de metástasis, por lo que no procedía el TAC Vertebral siendo suficiente la Gamma-grafía que pese a poder ser de baja sensibilidad al efecto fue eficaz para la detección en julio, lo que demuestra que es prueba apta a dicho efecto.

El cáncer de riñón fue detectado el 5 de marzo al practicársele un Tc de Tórax y fue intervenido quirúrgicamente en abril.

Como, pese a ello, el dolor no desapareció, entonces sí debió sospecharse de otra causa para el aplastamiento D-3 dada su relación entre el carcinoma de células claras. Debieron entonces practicarse otras pruebas que no se practicaron ni siquiera en la visita de mayo de 2011 cuando continuaba el dolor en el región dorsal irradiado a la anterior del Tórax, no siendo hasta el 30 de junio de 2011 cuando se practica un TAC que, complementado con otras, pusieron de manifiesto la metástasis osea múltiple.

No obstante este retraso no es relevante pues la prueba demuestra que el tratamiento hubiera sido el mismo y la evolución del paciente probablemente similar pues, extirpado el tumor, solo cabían tratamientos paliativos.

La posibilidad de que el paciente hubiese estado en el porcentaje de los que con cáncer de riñón sobreviven a los 5 años es descartable en el caso dado el cuadro médico que presentaba determinante de que la muerte no fuese debida solo a la metástasis sino también al Epoc severo que padecía.

SEGUNDO.- En replica, dicho también resumidamente, se sostiene en la apelación:

Que la causa de la reclamación no es solo el retraso en el diagnóstico sino también la inidoneidad en los medios utilizados para hacerlo, destacando en este particular la contradicción de la sentencia que unas veces admite como útil la Gamma-grafía y otras reconoce la existencia de otras más eficaces, y la indicada de su utilización en momento anterior en que lo fueron; aunque no extrae de ellos las debidas consideraciones jurídicas.

En cuanto al retraso en el diagnóstico, aunque la sentencia reconoce que se produjo un daño antijurídico, no extrae de ello las debidas consecuencias jurídicas derivadas al haberse privado al paciente del tratamiento adecuado en un momento, que es lo que determina la

 reclamación, al considerar que el tratamiento hubiera sido en todo caso el mismo.

–         La sentencia nada dice sobre la falta de consentimiento informado con que se practicó la punción en la columna vertebral.

TERCERO.- La Sala no comparte la conclusión que respecto al informe del perito designado judicialmente hace la juez a quo. Habiendo revisado tanto el texto escrito como las aclaraciones al mismo realizadas verbalmente a instancia de las partes, nuestro parecer es que no existen motivos para reputarlo ineficaz y sin ningún efecto probatorio. Por el contrario, por su exhaustividad y coherencia, nos parece acreedor de una valoración positiva que se refuerza sin duda por su origen objetivamente neutral sin que la tachas que al mismo se formulan en la sentencia tengan más alcance que el que de ella misma se deriva cual es de la exclusión de él de aquellos extremos sin base documental (comentarios de la familia), o que exceden de su objeto. Por lo demás no compartimos que el perito se manifestase vaga o imprecisamente en su comparecencia sino es respecto a aquellas cuestiones o extremos en los que la vaguedad va de suyo.

En todo caso, las consecuencias de esta distinta valoración han de ser relativas porque la revocación de la sentencia (y estimación parcial de la demanda), que desde ahora adelantamos, se deriva no tanto de la discrepancia en los hechos como en su fundamentación jurídica.

Ya desde la demanda se fundamenta la reclamación por responsabilidad patrimonial en lo que doctrinal y jurisprudencialmente viene conociéndose como "la pérdida de oportunidad", que la STS 7-7- 2008 (Rec. 4476/2004) conceptúa como lo que se produce cuando se priva al paciente de la posibilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud a causa de demora o error en el diagnóstico de la enfermedad. Ante tal planteamiento ─que es al que la sentencia responde─ resulta de especial transcendencia la conclusión que sobre la temporaneidad del diagnóstico pueda establecerse en cada caso. En el que nos ocupa, el informe pericial al que nos acabamos de referir,

 sostiene que ya desde el principio, a finales de enero o en febrero, debió indagarse en torno a la existencia de un carcinoma y su metástasis dada la clínica del paciente, aunque no establece una fecha fija. Pero esto lo hace la misma sentencia que fija en un 5-3-2011 o, en su defecto, en abril de 2011, el momento en que debió sospecharse y, en consecuencia, poner en práctica los mecanismos de detección de la metástasis que sin embargo no se diagnosticó hasta el 3-6-2011. Por lo tanto, es la sentencia la que expresamente reconoce el hecho capital de haberse producido un retraso indebido (de tres meses aproximadamente dice) en el diagnóstico de la verdadera situación médica del paciente. Sin embargo, excusa extraer de ellas las consecuencias pedidas en la demanda por la razón ya expuesta en el resumen anterior de que en ningún caso habría variado el tratamiento "y la evolución del paciente habría sido probablemente similar", según los informes periciales de la parte demandada.

En esto último nuestra disensión. No es necesario entrar en los términos, más o menos concluyentes, en que los distintos expertos se pronuncian en torno a los efectos que un más temprano tratamiento habría producido en la evolución funcional y vital del paciente porque la propia sentencia se encarga de matizar su afirmación al respecto introduciendo el adverbio "probablemente": probablemente no habría influido. Luego es posible que si hubiese influido. Y esto es lo importante, porque en tal caso la carga de la prueba pesa sobre la Administración. Así la STS antes citada para la que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, como es el caso, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación.". Y es que es la posibilidad, no la probabilidad, la que determina la pérdida de oportunidad, y, cumplidos los demás requisitos que en cada caso resulten exigibles y en éste no discutidos, la responsabilidad. La probabilidad jugará, en su caso, como criterio ponderativo de la indemnización.

Concluimos, por tanto, que constatado el retraso indebido en el diagnóstico y, correlativamente, en el tratamiento, con infracción de la "lex

 artis", queda constatada la pérdida de oportunidad que justifica la resolución (no su cuantía). Y nada tiene en ello que ver cual fuese la causa última del fallecimiento que la sentencia sitúa en el Epoc y en la metástasis y el perito judicial solo en la segunda porque no es por la muerte por lo que se reclama, o en todo caso, por la que se debe responder.

CUARTO.- Ello nos conecta con la cuestión relativa a las consecuencias. Más concretamente, a la indemnización y su quantum.

La sentencia que venimos citando y otras del TS, como la de 24-X- 2001, así como la de esta propia Sala de 11-4-2003 (Rollo de Apelación 87/2002) y 11-3-2005 (Rollo de Apelación 35/2015), se preocupan de resaltar que, como acabamos de decir, sea cual sea el daño que a juicio de la parte reclamante debe indemnizarse, en supuestos como el que nos ocupa, lo que se debe indemnizar es el daño moral derivado de la mera posibilidad de haber obtenido un resultado distinto al producido.

Ese daño no es el mismo en todos los supuestos, obviamente. Será tanto más grave cuanto más sólida y fundada fuera la esperanza de, aplicado el tratamiento en su momento, obtener un mejor resultado. En el caso no muchas, ciertamente, dado el cuadro clínico que el paciente presentaba que hace que, como ha quedado indicado, ni siquiera se haya establecido con precisión cuál fue la causa última de su fallecimiento que era desde luego esperable en plazo más breve que largo. Su padecimiento durante el mismo tampoco parece haber sido distinto pues recibió permanentemente cuidados paliativos.

En atención a todo ello y siempre según nuestro mejor criterio, entendemos que la cantidad de veinte mil euros, es ajustada al quebranto moral de la demandante por los hechos enjuiciados.

QUINTO.- En cuanto a costas, no procede la imposición de las de esta instancia a ninguna de las partes, ratificando la sentencia en cuanto a las de la primera.

En atención a los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

F A L L A M O S

Que estimando el presente recurso de apelación, revocamos la sentencia nº 219/2015, de 1 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Pamplona, en su Procedimiento Ordinario 0000203/2013. Y, estimando parcialmente la demanda correspondiente, condenamos al SERVICIO NAVARRO DE SALUD/OSASUMBIDEA, a que indemnice a Dª. P.A.O.L. en la cantidad de veinte mil euros (20.000 €) con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. Sin costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: En Pamplona, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis. La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, Mª Angeles Ederra Sanz para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se notifica vía telemática anterior Sentencia a la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO, SR. ASESOR JURÍDICO DE GOBIERNO DE NAVARRA y Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación a los efectos pertinentes. Doy fe.