Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 septiembre 2008

SECCIÓN 15ª

Rollo de apelación 822/2007-2ª

AUTO

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO (Ponente)

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil ocho.

Recurso de apelación 822/2007 interpuesto contra la sentencia de 14 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº4 de Barcelona, en el juicio ordinario nº 178/2006.

Demandante: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPAÑA (SGAE), representada por el procurador D.Carlos Testor Ibars y asistida de su letrado D. Miguel Angel Valles Blistin.

Demandada: PADAWAN, S.L., representada por la procuradora Dña. Cristina Borras Mollar y asistida por el letrado D. JosepJover Padró.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: En el procedimiento judicial en el cual surge esta cuestión prejudicial es parte actora o demandante la SociedadGeneral de Autores y Editores (SGAE), que es una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, y parte demandadala compañía PADAWAN, S.L., que comercializa CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3.

El objeto del proceso es la reclamación de la compensación equitativa por copia privada que correspondería por los CD-Rs, CD- RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3 comercializados por PADAWAN, S.L. entre septiembre de 2002 y septiembre de 2004.

PADAWAN, S.L., entre otros motivos de oposición, alegó que la aplicación del canon por copia privada a estos soportesdigitales (CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3), de forma indiscriminada y sin distinguir la finalidad a la que vandestinados (uso privado o otra actividad profesional o empresarial), contradice laDirectiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001LCEur 2001, 2153.

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la reclamación de la SGAE y condenó a PADAWAN, S.L. alpago de 16.759'25 euros, más los correspondientes intereses.

SEGUNDO: Ahora, al conocer del recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, este tribunal deapelación considera conveniente plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre: cómodebe interpretarse la "compensación equitativa" prevista en elart. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CELCEur 2001, 2153 para los casos en que unEstado miembro introduzca la excepción por copia privada; si, caso de optarse por un sistema de recaudación que grave con uncanon los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, es conforme al concepto comunitario de "compensaciónequitativa" la aplicación indiscriminada del referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos ysoportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada; y, finalmente, si el sistema adoptado por el Estadoespañol de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de formaindiscriminada podría contrariar laDirectiva 2001/29/CE, por no existir una adecuada correspondencia entre la compensaciónequitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica.

TERCERO: En la tramitación de esta cuestión prejudicial se ha cumplido el trámite de dar traslado a las partes en elprocedimiento y al ministerio fiscal para que puedan formular sus alegaciones acerca de la procedencia de la cuestiónprejudicial, de acuerdo con elart. 234del Tratado de las Comunidades EuropeasRCL 1999, 1205 ter.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Normativa aplicable

Elart. 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001LCEur 2001, 2153, dispone que "Los Estadosmiembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente,por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan porprocedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite".

Y elart. 5.2.b) de la Directivadispone que "Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho dereproducción contemplado en elartículo 2en los siguientes casos: (…)

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa oindirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa (…)";

La previsión contenida en elart. 2 de la Directiva 2001/29/CE LCEur 2001, 2153encuentra su acomodo en elart. 17 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abrilRCL 1996, 1382, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), quereconoce "al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, losderechos de reproducción, (…), que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presenteLey" y en los artículos concordantes que extienden este derecho de reproducción a los demás titulares de derechos depropiedad intelectual. Elart. 18 TRLPIaclara que se entiende por reproducción: "la fijación de la obra en un medio que permita sucomunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella".

En consonancia con lo previsto en elart. 5.2.b) de la Directivacomunitaria, elart. 31.1.2º TRLPIpermite que las obras yadivulgadas puedan reproducirse sin autorización del autor para, entre otros casos, "uso privado del copista, sin perjuicio de lodispuesto en losarts. 25 y 99 a) de esta Ley, y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

Elart. 25, en su redacción anterior a la Ley 23/2006RCL 2006, 1386, regula de forma muy pormenorizada la compensación económica quecorresponde a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado,"mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estosefectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales oaudiovisuales". Esta compensación, que debía ser equitativa y única, consiste en un canon que se aplicaba, además de a losequipos o aparatos de reproducción de libros, a: los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a losmateriales de reproducción sonora, visual o audiovisual(art. 25.5 TRLPIRCL 1996, 1382). El canon debe aplicarse a los fabricantes eimportadores de estos equipos y materiales, así como a los "distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes dedichos productos"(art. 25.4.a TRLPI), y se hace efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedadintelectual(art. 25.7 TRLPI).

LaLey 23/2006RCL 2006, 1386 ha modificado el art. 25TRLPI para extender expresamente este canon a los equipos, aparatos y materiales dereproducción digital, aunque la determinación del importe de la compensación debe ser aprobado conjuntamente por losMinisterios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio conforme a las siguientes reglas: en primer lugar, se concede un plazode cuatro meses a las entidades de gestión y a las asociaciones sectoriales que representen mayoritariamente a los obligadosal pago para que determinen los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa porcopia privada así como los importes que deben satisfacerse en cada caso; en segundo lugar, los Ministerios de Cultura y deIndustria, Turismo y Comercio, transcurridos tres meses desde la comunicación del acuerdo o desde el agotamiento del plazo decuatro meses sin alcanzarse tal acuerdo, aprobaran la relación de equipos, aparatos y soportes materiales gravados con el"canon" así como las cuantías del mismo(art. 25.6 TRLPI). Para ello, la propia Ley establece unos criterios a tener en cuenta: a)el perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos de propiedad intelectual por las reproducciones catalogadas comocopia privada; b) el grado de uso de los equipos, aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; c) la capacidad dealmacenamiento de estos equipos, aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; d) la calidad de las reproducciones;e) la disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas; f) el tiempo de conservación de lasreproducciones y g) que los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos equipos y aparatos debeser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos(art. 25.6 TRLPI).

En cumplimiento de lo anterior, la Orden Ministerial de 1743/2008, de 18 de junioRCL 2008, 1221, 1245 (BOE 19 de junio de 2008), dispuso quéequipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción debían quedar sujetos al pago de la compensación por copiaprivada, así como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos:

"a) Para los equipos o aparatos digitales de reproducción de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:

1. Equipos multifuncionales de sobremesa, de inyección de tinta, con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos,capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 7,95 euros por unidad. Cuandosupere el peso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar dereproducción.

2. Equipos multifuncionales láser de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces derealizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 10,00 euros por unidad. Cuando supere elpeso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar de reproducción.

3. Escáneres monofunción que permitan la digitalización de documentos: 9,00 euros por unidad.

4. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de hasta 9 copias por minuto: 13,00 euros por unidad.

5. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 10 hasta 29 copias por minuto: 127,70 euros por unidad.

6. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 30 hasta 49 copias por minuto: 169,00 euros por unidad.

7. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 50 hasta 69 copias por minuto: 197,00 euros por unidad.

8. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de 70 o más copias por minuto: 227,00 euros por unidad.

b) Para equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas, fonogramas y libros y publicaciones asimiladasreglamentariamente a libros, ya sean específicos o mixtos, salvo que estén incluidos en la letra h):

1. Grabadora de discos compactos específicos: 0,60 euros por unidad.

2. Grabadora de discos compactos mixtos: 0,60 euros por unidad.

3. Grabadora de discos versátiles específicos: 3,40 euros por unidad.

4. Grabadora de discos versátiles mixtos o de discos compactos y versátiles: 3,40 euros por unidad.

c) Para discos compactos no regrabables: 0,17 euros por unidad.

d) Para discos compactos regrabables: 0,22 euros por unidad.

e) Para discos versátiles no regrabables: 0,44 euros por unidad.

f) Para discos versátiles regrabables: 0,60 euros por unidad.

g) Para memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos: 0,30 euros por unidad.

h) Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndosepor tales discos duros todos aquellos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de laLey de Propiedad IntelectualRCL 1996, 1382, se contiene en el punto 2de este apartado: 12,00 euros por unidad.

Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pagode la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe asatisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privadapor estos equipos será de 12,00 euros por unidad.

i) Para dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales enformato comprimido: 3,15 euros por unidad.

j) Para teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido: 1,10 euros por unidad".

Elapartado 7 del art. 25 TRLPI establece tresexcepciones a la aplicación de este canon:

"a) Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar aefecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en elejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar (…) mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestióncorrespondientes (…).

b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial (…) -La Orden de 1743/2008, de 18 dejunio RCL 2008, 1221, 1245 (BOE 19 de junio de 2008) entiende por «disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento magnético de unordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de formaque éste sólo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permiteadoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo-.

c) Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales enrégimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinaran al uso privado en dichoterritorio".

Al mismo tiempo, este precepto autoriza al Gobierno a "establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y únicacuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea lareproducción prevista en elart. 31.2" -la copia privada-[art. 25.7.d) TRLPIRCL 1996, 1382]. Pero al margen de las excepciones previstas en lasletras a)-c) delart. 25.7 TRLPI, no consta se haya eximido de este canon a los equipos, aparatos y soportes que en atención asus destinatarios, presumiblemente no van a ser destinados a la copia privada.

SEGUNDO: Aplicación cuestionada de la compensación equitativa por copia privada

Tal y como está regulado el derecho al cobro de la compensación equitativa por copia privada, a través de un canon, éste seaplica a todos los aparatos y materiales idóneos para la reproducción de obras objeto de propiedad intelectual para un usoprivado, con las únicas excepciones previstas en elart. 25.7 TRLPIRCL 1996, 1382. En el caso de los aparatos y sobre todo materiales dereproducción digital, como son los CD y DVD regrabables, así como los lápices de memoria USB, se aplica sin hacer distinciónde si el destino es para llevar a cabo copias privadas o para otros distintos, como puede ser el almacenamiento de datos einformación generada por un profesional o una empresa.

Para no hacer esa distinción se aduce la dificultad de conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos omateriales de reproducción digital. Lo cual puede no ser del todo cierto, pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen muchaduda: por una parte, la venta directa al consumidor permite presumir que, probablemente, será utilizada para realizar copiasprivadas de obras de propiedad intelectual, aunque no necesariamente tengan que serlo en la práctica en todo caso, lo que síjustifica la aplicación del canon; y por otra, la venta a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumirque serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de informacióngeneradas por ellas mismas o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros. Es por ello que si para aplicar el canonhay que analizar las unidades comercializadas de cada aparato o material, cabría discriminar y gravar sólo las ventas realizadaspara ser utilizadas por consumidores, pero no por entidades públicas, empresas o despachos profesionales, lo que puedefácilmente observarse del análisis de la contabilidad.

En cualquier caso, la referida aplicación de la normativa española del canon por copia privada, a todos los aparatos y materialesde reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la referida Directiva comunitaria, por cuanto dejaría de existir unaadecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, alaplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensacióneconómica.

En este sentido, resulta muy significativa la respuesta dada por el Sr. Mc Creevy, en nombre de la Comisión, en la sesión delParlamento Europeo del 19 de septiembre de 2007. Informa que la Comisión examinó en 2006 los distintos sistemas decompensación y constató que los cánones aplicados a determinados soportes o aparatos no siempre se calculaban sobre labase de comportamientos observados en los consumidores, es decir, atendiendo al uso efectivo que los consumidores hacen deesos soportes o aparatos para realizar copias privadas. En concreto, en el caso español, afirma que "se gravan con cánonesmuchos productos -lápices USB, discos versatiles digitales (DVD) vírgenes (utilizados con frecuencia para realizar copias deseguridad de ficheros informáticos), ordenadores personales (PC) y otros -que pueden utilizarse para realizar copias privadas,pero que sirven también para otros fines por completo ajenos a la excepción prevista en la Directiva". Y concluye que, de acuerdocon el análisis realizado por la Comisión, "sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y queefectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias destinadas a uso privado. La comisión considera asimismoque los equipos utilizados con fines comerciales (p. ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse concánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, copia privada),con arreglo a lo dispuesto en la Directiva".

TERCERO: La compensación equitativa como concepto comunitario susceptible de armonización

La primera duda que se plantea este tribunal es en qué medida la "compensación equitativa", que debe asegurarse a los titularesde los derechos de propiedad intelectual afectados por la introducción en un estado comunitario de la excepción de copiaprivada, es un concepto comunitario afectado por la finalidad armonizadora de laDirectiva 2001/29/CELCEur 2001, 2153. A juzgar por la redacciónde suart. 5.2.b), la Directivapermite a los Estados miembros establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción,entre las que se encuentra la denominada copia privada. Pero a renglón seguido, exige como requisito imprescindible para laadmisión de esta excepción que exista una compensación equitativa para los titulares de derechos afectados por la referidaexcepción.

A juicio de este tribunal, aunque la introducción de la excepción por copia privada es potestativo de cada Estado miembro,aquellos que lo introduzcan ineludiblemente deben asegurar una compensación equitativa para los afectados. La Directiva noarmoniza el sistema en que debe hacerse efectiva esta compensación equitativa, lo que deja a cada Estado miembro, pero ellono impide que en cualquier caso deba tratarse de una compensación equitativa y que responda a la finalidad perseguida. En lamedida en que se trata de una compensación, debe existir una vinculación o relación estrecha entre la razón de lacompensación -la limitación de derechos derivada de la admisión de la copia privada- y el sistema de compensación. En estesentido, consideramos que el concepto "compensación equitativa" es un concepto comunitario, susceptible armonización, conindependencia de la facultad potestativa de cada estado miembro para hacer realidad el significado de este concepto en sulegislación. Esto es, existe margen para una interpretación armonizadora de este concepto, que lógicamente tendrá su reflejo encada uno de los distintos sistemas adoptados por cada Estado.

En otro ámbito de protección de los derechos de propiedad intelectual, en concreto el que pretende armonizar laDirectiva 92/100/CELCEur 1992, 3586 en relación con el derecho de los autores a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de fonogramas o degrabaciones audiovisuales, la STJCE de 6 de febrero de 2003 (C-245/2000TCJE 2003, 32), caso Sena, consideró que la "remuneraciónequitativa" delart. 8.2 de la Directiva 92/100/CE es un concepto comunitario, que "debe ser interpretado de una manera uniformeen todos los Estados miembros y ser aplicado por cada Estado miembro, a quien incumbe determinar en su territorio loscriterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y en particular por lamencionadaDirectiva, el respeto de dicho concepto comunitario" (apartado 38).

Para llegar a tal consideración, el TJCE, recuerda su propia doctrina de que "de las exigencias tanto de la aplicación uniforme delDerecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario queno contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmentedebe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta elcontexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véanse, por ejemplo, lassentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/1982, Rec. pg. 107, apartado 11; de 19 de septiembre de 2000TJCE 2000, 201 , Linster, C-287/1998, Rec. pg. I-6917, apartado 43, y de 9 de noviembre de 2000TJCE 2000, 267 , Yiadom, C-357/1998, Rec. pg. I-9265, apartado26)" (apartado 23).

De este modo, esta interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, debe ser realizada por el TJCE teniendo encuenta el contexto de la disposición, en aquel caso elart. 8.2 de la Directiva 92/100/CE, y el objetivo perseguido por esta normativa. Y en ese marco, en la citada STJCE de 6 de febrero de 2003 (C-245/2000TCJE 2003, 32), caso Sena, entró a valorar si el sistemacuestionado para la recaudación de la "remuneración equitativa", que había suscitado la cuestión prejudicial, en atención a losparámetros empleados para calcular en cada caso la "remuneración equitativa", se adecuaba o no a la finalidad de la institución,y más en concreto si preservaba un equilibrio entre los intereses afectados (los derechos de los titulares de las obras protegidasy los usuarios), concluyendo en aquel caso que sí: "elartículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100LCEur 1992, 3586 ) no seopone a un método de cálculo de laremuneración equitativade los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores defonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, losíndices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas porcontrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, lastarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que setrate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuadoentre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de unfonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables y no escontrario a ningún principio del Derecho comunitario" (apartado 46).

Ciertamente la "remuneración equitativa" y la "compensación equitativa" no son conceptos equivalentes, como expresamentepuso de manifiesto la Dirección General de Mercado Interior de la Comisión Europea en la consulta lanzada en febrero de 2008sobre Fair Compensation for Acts of Private Copying, en su "Background Document". En este documento se parte de laconsideración de que mientras la "remuneración equitativa" se funda en la legitimación de los autores para ser remunerados porcada acto de utilización de sus obras protegidas, la "compensación equitativa" está, inter alia, ligada al posible daño que sederiva de actos de copia privada. De tal forma que elart. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CELCEur 2001, 2153 requiere que cualquier pago a lostitulares de derechos deba ser compensatorio por naturaleza.

Pero la falta de equivalencia no impide que también este concepto de "compensación equitativa" sea comunitario y pueda serobjeto de interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad y que deba ser realizada por el TJCE teniendo en cuenta elcontexto de losarts. 2 y 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE y el objetivo perseguido por esta normativa. Todo ello sin perjuicio deque corresponda a cada Estado miembro optar por el sistema de exacción de este derecho de compensación equitativa que leparezca más oportuno, que sean cuales sean deben responder a la idea perseguida al exigir esta compensación en los casos enque se admita la excepción por copia privada.

CUARTO: Cuestiones prejudiciales

A la vista de lo anterior, este tribunal de apelación, piensa conveniente formular al Tribunal de Justicia varias cuestiones. Laprimera se refiere a si la referencia a la "compensación equitativa" prevista en elart. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CELCEur 2001, 2153 es unconcepto comunitario, objeto de armonización a través de su interpretación autónoma y uniforme en todo la Comunidad, conindependencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de recaudación que estimenpertinentes para hacer efectivo el derecho a una "compensación equitativa" de los titulares de los derechos de propiedadintelectual afectados por el establecimiento de la excepción o límite de copia privada.

En caso afirmativo, se suscita la pregunta de si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro paradeterminar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares dederechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra,los obligados directa o indirectamente al pago. Y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensaciónequitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada.

Si esto es así, en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos ymateriales de reproducción digital, nos cuestionamos si este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe irnecesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con elart. 5.2.b) Directiva 2001/29/CE LCEur 2001, 2153y el contexto de estanorma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copiaprivada. De tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos ymateriales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

A juicio de este tribunal de apelación, el presumible uso de los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital pararealizar copia privada no debe estar condicionado únicamente por la aptitud técnica de dichos bienes para ello, sino tambiénporque en atención a las circunstancias concurrentes, sea lógico pensar que van a ser destinados de forma significativa a esefin. Esta consideración viene corroborada por la respuesta dada por la Comisión, en la sesión del Parlamento Europeo del 19 deseptiembre de 2007, al considerar que "sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y queefectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias destinadas a uso privado"; y "que los equipos utilizados confines comerciales (p. ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone irclaramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, copia privada), con arreglo a lo dispuesto enla Directiva". A la vista de lo anterior, entendemos oportuno preguntar al Tribunal de Justicia de la Comunidad si, caso de optarsepor un sistema de "canon" por copia privada, como ha hecho el Estado español, es conforme al concepto de "compensaciónequitativa" la aplicación indiscriminada del referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos ysoportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada ("reproducciones en cualquier soporte efectuadas poruna persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales").

La contestación a estas cuestiones incidirá en la resolución del juicio que ha motivado el planteamiento de la cuestiónprejudicial, pues de ello depende el derecho de la SGAE a reclamar la compensación equitativa por copia privada quecorrespondería por todos los CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3 comercializados por PADAWAN, S.L. entreseptiembre de 2002 y septiembre de 2004, o sólo sobre aquellos aparatos y soportes de reproducción digital quepresumiblemente vayan a ser destinados a la copia privada.

PARTE DISPOSITIVA

ACORDAMOS plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1º Si el concepto de "compensación equitativa" previsto en elart. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CELCEur 2001, 2153 implica o no unaarmonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución queestimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una "compensación equitativa" de los titulares de los derechos de propiedadintelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción.

2º Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste deberespetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por laexcepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago; y sieste equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de laexcepción de copia privada.

3º Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos ymateriales de reproducción digital, este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado,de acuerdo con la finalidad perseguida con elart. 5.2.b) Directiva 2001/29/CE y el contexto de esta norma, al presumible uso deaquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que laaplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digitalvayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

4º Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de "canon" por copia privada, es conforme al concepto de"compensación equitativa" la aplicación indiscriminada de referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquierenlos aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada.

5º Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materialesde reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar laDirectiva 2001/29/CE, por cuanto dejaría de existir unaadecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, alaplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensacióneconómica.

Se acuerda deducir testimonio de la presente resolución y de las alegaciones formuladas por ambas partes y por el MinisterioFiscal ante el planteamiento de esta cuestión prejudicial; y remitir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas deLuxemburgo. Se acompañarán también copia del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual(Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abrilRCL 1996,1382), según la modificación introducida por laLey 23/2006RCL 2006,1386, y de la Orden Ministerial 1743/2008, de 18 de junioRCL 2008, 1221, 1245(BOE 19 de junio de 2008).

Lo acuerda y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal reseñados al margen; doy fe.