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Multinacional de la electricidad obligada a esclarecer en público sus intenciones de compra de una compañía rival

El presente Auto establece la obligación de una compañíaeléctrica francesa (EDF) de comunicar, mediante anuncios en varios periódicos, cuáles son sus intenciones de compra sobre una compañía eléctrica española (Iberdrola). El Juzgado entiende que, de  perseverar la posición de EDF hasta una resolución judicial definitiva de la demanda que formulase Iberdrola, aumentarían los efectos perjudiciales tanto para la eléctrica española "como para sus accionistas e inversores", dada la "volatilidad de la cotización de la acción".

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 25 marzo 2008

Multinacional de la electricidad obligada a esclarecer en público sus intenciones de compra de una compañía rival

 MARGINAL: JUR200886966
 TRIBUNAL: Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao
 FECHA: 2008-03-25
 JURISDICCIÓN: Mercantil
 PROCEDIMIENTO: AUTO nº 38/08
 PONENTE: Ilmo. Sr. Don Edorta J. Etxarandio Herrera

OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES:

AUTO nº 38/08

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de marzo de dos mil ocho.

Ilmo. Sr. Don EDORTA J. ETXARANDIO HERRERA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao.


                                        ANTECEDENTES DE HECHO

    PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Apalategui Carasa, en nombre y representación de la mercantil IberdrolaS.A. se formuló solicitud de medidas cautelares previas a demanda de juicio declarativo ordinario que se plantea frente a laentidad de nacionalidad francesa Electricité de France S.A., para que se ordenen, sin previa audiencia del sujeto pasivo, órdenesjudiciales de hacer y de no hacer respecto de éste, y de publicidad determinada de la resolución judicial.

    SEGUNDO.- Formada la pieza separada, puesto que se aporta prueba documental con la demanda, se ofrece la prestación decaución para responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse por la adopción de las medidas cautelares, y sereclama expresamente resolver difiriendo la audiencia del sujeto pasivo, se pasa a resolver.


                                        FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.– De la jurisdicción y competencia.

La potestad jurisdiccional se ejerce en el Reino por los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas decompetencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE), siendo los del orden civil quienes conocen, ademásde las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional (art. 9.2 LOPJ),implícitamente atribuyendo el art. 22 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), el conocimiento al ordencivil de los procesos en materia de competencia desleal.

La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determina por lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte (arts. 21 LOPJ y 36 LEC), y como existe en el presenteasunto elemento de extranjería de la nacionalidad francesa de la sociedad que es sujeto pasivo de las medidas cautelares,resulta de aplicación a la competencia internacional el principio jurisprudencial para el ámbito de la Unión Europea de laatribución en campo de medidas cautelares de la regla derivativa de la competencia de jurisdicción del Estado miembro relativaal fondo del proceso principal (STJCE de 21 de mayo de 1980, asunto 125/79), o en su caso, la regla subsidiaria de competenciainternacional española del art. 22.5 LOPJ. Por lo tocante a esa competencia internacional de fondo, la materia de competenciadesleal se ha de considerar incluida en art. 5.3 del Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre, sobre competencia judicial,reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, con arreglo a la jurisprudencia generada bajovigor de precepto equivalente de los Convenios de Bruselas de 1968 y Lugano 1988 (incluso cuando no conforma una acción dereparación del daño, sino meramente cesatoria y de legitimación colectiva: véase STJCE de 1 de octubre de 2002, asunto167/00), apuntando el tradicional "forum delicti commisi", siendo que en España se producirán los efectos de los actos decompetencia desleal, consistentes en la obstrucción de oportunidades de negocio y adopción de decisiones estratégicas de laempresa de la solicitante. En definitiva, y cumplimentando el examen de oficio ex art. 725.1 LEC, no cabe mantener unaabstención por falta de competencia internacional, al no constar norma que atribuya competencia exclusiva para el proceso quese cautela a la jurisdicción de otro Estado, según resulta de la inteligencia conjunta de arts. 36.2.2ª y 722.pfo.2º LEC ("a fortiori"respecto de lo prevenido para cuando el proceso cautelado se sustanciara en el extranjero).

En cuanto a la competencia específica, la objetiva se resuelve a favor del suborden de lo Mercantil conforme art. 86.ter.2.a) LOPJ, y la funcional y territorial se resuelve en una sola regla, conforme a la cual es competente en primera instancia o grado elJuzgado de lo Mercantil competente para conocer la demanda principal, puesto que el proceso de declaración todavía no se hainiciado, por ser las medidas cautelares previas (art. 723.1 LEC), siendo el fuero legal territorial especial supletorio y alternativo – en tanto que Electricité de France S.A., EDF, carece de domicilio o establecimiento en España- el contemplado en el ordinal 12º"in fine" del art. 52.1 LEC, esto es, para la prevista acción de cesación y de remoción por actos de competencia desleal, el dellugar donde se produzcan los efectos de éstos.

Siendo en el Territorio Histórico de Bizkaia -domicilio social de Iberdrola- que se producirán los efectos mencionados, a esteJuzgado le corresponde jurisdicción y competencia para conocer de la solicitud presentada.

    SEGUNDO.– De la tutela judicial cautelar.

El proceso, a fin de cumplir su función, requiere como elemento imprescindible un cierto tiempo para que se lleve a cabo, que essiempre el legal, o tiempo previsto en la norma para que se desenvuelvan con regularidad todos los actos procesales, yabundantemente es otro real, que suele desbordar aquel primero -de lo que no es ejemplo este Juzgado- en la práctica diaria, locual no se ataja sólo con aumentar el número de órganos judiciales, engordar sus medios materiales y humanos, y fiscalizar laproductividad judicial, sino también adecuando las leyes procesales, y promocionando intentos serios de moderar la excesivajudicialización de los conflictos privados.

Por lo menos este Juzgador, en el ámbito de sociedades, competencia -presupuesto y límite del libre mercado- y propiedadindustrial, está persuadido de que el tiempo del proceso, el legal como el real, implica siempre un grave peligro para la tutelajudicial que se pretende, pudiendo derivar en la inutilidad para los interesados de la declaración o condena que se produzca endeterminado momento, o en la futilidad de los deberes de pago de dinero en razón de la evanescencia del patrimonio deresponsabilidad.

Fundamento de las medidas cautelares es conjurar tal peligro, lo cual no siempre se endereza a conseguir que la resoluciónjudicial que culmine el proceso se dicte con incidencia en la misma o la más aproximada misma situación fáctica que cuando seinsta la pretensión, sino que, en ocasiones, se dirige a asegurar sea dictada con incidencia en una situación neutral, reformadorapor imperio judicial de la existente al tiempo de pretender, y que adelante el resultado del proceso, evitando que la resoluciónresulte inefectiva de hecho, ya sea por elusiones del futuro obligado, ya sea por la pura lentitud del proceso cuando lassituaciones patrimoniales y financieras evolucionan con rapidez. Así se habla de medidas conservativas de la situación de hechoinicial, y de las anticipatorias.

Tanto unas como otras medidas cautelares se engranan, sin dificultad, en el contenido esencial de la garantía constitucional detutela judicial, que ha de ser efectiva conforme al art. 24 CE, y que podrá no serlo, aun dispensándose el pronunciamientojudicial más atinado, si se dispensa tarde. El mentado derecho fundamental, conforme a la doctrina constitucional (SSTCO 14 y 238/92, o 218/94), resultará vulnerado si un posible fallo favorable a la pretensión deducida queda desprovisto de eficacia por laconservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés legítimo reconocido por los órganosjurisdiccionales en su momento, como obviamente ocurrirá si se ha perseverado en una conducta contraria a la leal competenciaentre profesionales en el mercado, que luego debe ser decretada ilícita.

En el caso presente, al dirigirse la solicitud a vedar un comportamiento de difusión de una eventual operación de control delcapital de Iberdrola por Electricité de France S.A., EDF, en primer término, no se trata de conservar el "statu quo ante" sino deautorizar cautelarmente su cesación, lo que no se corresponde con una cautela asegurativa, sino con el adelantamiento de latutela judicial definitiva, al declararse ilícito tal comportamiento, esto es, la cautela anticipatoria (a); y en segundo lugar, de losriesgos del tiempo que invierte el proceso y que soslaya la tutela cautelar, en el caso presente tampoco se trata de asegurarfrente a la evanescencia del patrimonio de responsabilidad de la parte demandada, sino de prevenir la inutilidad de la declaraciónjurisdiccional que se produzca, por cuanto la solicitante, con la demora del proceso, puede ver infructuosa sus satisfacción, apesar del éxito, al abortarse por el impacto en los mercados y en el mismo accionariado de unos anuncios torticerosoportunidades de negocios y decisiones estratégicas de quien se propone demandar (b).

    SEGUNDO.- Del diseño legal de las medidas cautelares.

La construcción del proceso cautelar, si bien encuentra su fundamento en el logro de que el paso del tiempo no se constituya enfactor constrictor de la justicia plenamente efectiva para quien la impetra, por un lado, parte de la consideración de un resultadoprocesal favorable al que pretende, y por otro, contempla la injerencia en la esfera jurídica del demandado, al que se impideacometer una conducta, se le limita en la que llevaba a cabo, o se le conmina a actuar o no dejar de actuar en determinadosentido.

Obviamente, entre las dos tesituras, éxito futurible del que demanda y agresión del "status" del que se resiste a la demanda, nopuede bastar la pura petición para que se determine la adopción de medidas cautelares, sino que debe concurrir lo que ladoctrina denomina presupuestos de tales medidas (STC 148/93 y ATC 125/97). Y en concreto, la batería de preceptos de losarts. 726 a 728 LEC, regula un régimen de presupuestos de las medidas cautelares, cual el siguiente:

1.-Que la parte solicitante acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo de la demora o la infructuosidad de la tutelajudicial que en su día pudiera merecerse ("periculum in mora").

2.-Que le asista una apariencia de buen derecho, es decir que, sin prejuzgar el fondo del asunto, sea positivo el juicio indiciariode la existencia del derecho reclamado ("fumus boni iuris").

3.-Que dicha parte ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz, de los daños y perjuicios que pudieranocasionarse (art. 728 LEC; salvo la dispensa para el proceso en que se ejercite acción colectiva de cesación en defensa de losintereses de consumidores y usuarios).

El ofrecimiento de caución por el sujeto activo de medidas cautelares civiles se configura como un presupuesto institucionalmás, junto a la apariencia de buen derecho y el peligro de retardo procesal (relación entre art. 728.3.pfo.1º y 732.3 LEC), y suprestación efectiva, en la cuantía determinada por el tribunal, constituye un requisito de la ejecución de las medidas adoptadaspor concurrir estos mencionados presupuestos (art. 737 LEC).

Por otra parte, como excepción (art. 733.2 LEC) a la regla de acordar las medidas cautelares previa audiencia de su sujetopasivo, cabe adoptarlas sin contradicción previa, como ocurre en esta oportunidad, siempre que la parte alegue la concurrenciade razones de urgencia o bien que la adopción de las medidas con audiencia previa pueden comprometer en buen fin de lamedida cautelar.

    TERCERO.– Del peligro de mora procesal cualificado.

La motivación para adoptar las medidas "inaudita parte contraria", se conecta con la del "periculum" procesal cualificado delasunto para una cautela anticipatoria, esto es, que la adopción "impromptu" sea necesaria a fin de que no se consolide unestado de cosas que convierta en ineficaz en la práctica una futura sentencia que repute la presencia de actos de competenciadesleal. No es el asunto de unas cautelas que sólo puedan adoptarse por sorpresa, sino de que adoptándose con elprocedimiento ordinario contradictorio, con sus citaciones y vista, el conocimiento de la demanda cautelar permitirá aldemandado, durante un lapso de tiempo mayor, mantener, o acaso profundizar en la situación que convierte en ineficiente eléxito de su futura demanda, conceptuadas definitivas entonces las medidas provisionales.

Las cautelas para decretarse mediante una contradicción diferida, entonces, deben contar con unos factores añadidos sobre el"periculum in mora" genérico, y en el caso presente consisten en: la misma contextura de los actos frente a los que se dirigenlas medidas, cautelando una demanda que se fija no tanto en los efectos obstativos para Iberdrola sino en la injustificadaprolongación o perseverancia en el tiempor de tales (1); el domicilio y nacionalidad de EDF en la República vecina, con laconsiguiente ralentización de comunicaciones, por las formalidades especiales y la precisión de traducciones (2); la producciónforánea a la jurisdicción del Reino de aquellas acciones u omisiones que causan perjuicios en el foro, lo que dificulta sufiscalización (3); y la situación específica de Iberdrola que, convocada la junta general ordinaria y extraordinaria para el 16 y 17de abril próximo, supone hallarse los accionistas en fase de verificar en la práctica de su derecho de información, en general ypara la aprobación de las cuentas anuales e informe de gestión (4).

En punto al "periculum" genérico, resulta clásica la distinción entre el "peligro de infructuosidad", como riesgo de que durante eltiempo necesario para el desarrollo del proceso principal acontezcan hechos que hagan imposible o extremadamente difícil laefectividad práctica de la sentencia, al que se atiende mediante medidas conservativas, y el "peligro de demora", entendido comoel riesgo de que la mera duración del proceso pueda ser causa de un perjuicio por prolongar durante su duración el estado deinsatisfacción del derecho, el cual se conjura mediante medidas anticipatorias.

Parece adecuado para valorar unas cautelas anticipatorios de este género orientarnos por un marco normativo en que no seconsigna expresamente el "fumus boni iuris" por el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, el delproceso contencioso-administrativo, y en que tampoco es problema las maniobras de elusión patrimonial del sujeto pasivo. Elart. 130 LJCA diversifica para el "periculum in mora" dos condiciones: una necesaria, de serlo la medida para preservar el efectoútil del recurso, esto es, que concurra, si no se adopta la medida, una pérdida de su finalidad legítima (1); y otra suficiente, másallá de esa necesaria, del resultado de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, en el sentido de que la que lamedida cautelar no debe causar grave perturbación de los intereses generales o de tercero (2). El requisito de suficiencia no esde utilidad en el proceso civil, dado que el conflicto es entre privados, y se debe examinar el "periculum" partiendo de la hipótesisde que se concita un "fumus boni iuris" en las pretensiones de fondo, aunque sí es de toda utilidad el requisito necesario.Precisamente, en un control jurisdiccional del acuerdo del consejo de ministros que analizaba una concentración de empresasconcurrentes en el mercado energético, la Sala III TS motivó el "periculum in mora" para la adopción de la medida cautelar desuspensión del acto gubernativo en lo irremediable para el mercado y para la continuidad de un proyecto empresarial (ATS -III- de 28 de abril de 2006). Desde luego, una cosa es estudiar en un proceso contencioso-administrativo la libre competencia comocondición de la libertad de mercado y la eficiencia del mercado de valores como pieza esencial del sistema económico, sindeberse entrar en el fondo del acto administrativo, mientras que otra es estudiar en un proceso civil la competencia leal comolímite operativo en el mercado, entrando en la apariencia de buen derecho, pero los términos del "periculum in mora" en medidascautelares anticipatorias resultan análogos.

Y en el asunto presente, supuesto por hipótesis que EDF propicia una campaña de desinformación e información contradictoriasobre el acceso al control del capital de Iberdrola y una adquisición del negocio de ésta con eventual desmembración del mismo,como la consecuencia sea para Iberdrola la pérdida de determinadas posibilidades de negocio y de acometer decisionesestratégicas, el entorpecimiento de la adopción de decisiones corporativas por la voluntad social, la volatilidad de la cotización delas acciones en el mercado de valores, y la erosión de su buena imagen y reputación, garantizar la finalidad legítima útil de lademanda por infracción de la cláusula general de lealtad competitiva de art. 5 LCD implica adelantar una situación de neutralidadinformativa bajo responsabilidad de quien se señala como propiciador de la situación de ambigüedad e incertidumbre. Y elloporque la ambigüedad y confusión documentada por las noticias divulgadas y la falta datos ciertos por elusiónde EDF, que "perse" origina esos efectos, obstaculiza la operativa de su competidora española por la prolongación indebida de tales. Si seconsiente que persevere el estado de cosas hasta la resolución judicial definitiva, no sólo se mantendrá la actuación desleal porhipótesis, y aumentarán los efectos perjudiciales sino que las iniciativas obstadas no podrá haberse nunca llevado a cabo "innatura", y no es factible fijar una suma por el daño derivado de la inquietud volitiva de accionistas e inversores. La irreversibilidades clara.

Supera la solicitud el límite genérico conforme al que debiera privarse de virtualidad al retraso temporal del proceso cuando lasituación de hecho que se pretende peligrosa haya sido consentida por el actor, dada su inactividad durante largo tiempo, y nose justifiquen cumplidamente las razones por las que no se solicitaron las medidas cautelares en su momento. No hay aquí unaurgencia pretextativa en la que se haya colocado por su negligencia Iberdrola, en términos del art. 728.1.pfo.2º LEC, porque losanuncios obstruccionistas sobre el acceso al control de su capital se han desenvuelto sólo desde el inicio del mes de febreroúltimo (a); resultaba imprescindible esperar unas semanas por ver si la ambigüedad de informaciones respondía a unaindefinición provisional o a una verdadera táctica concurrencial de la entidad competidora (b); e Iberdrola ha agotado la víaprudente de las solicitudes a la CMNV para que requiriera definición a EDF, requerimiento producido y definición no producida, yen último término ha acudido a la comunicación directa al presidente de EDF del día 7 de marzo de 2008, no contestándose (c).

Lógicamente, el "periculum in mora", como presupuesto de las medidas, cualificado para autorizarlas sin previa audiencia delsujeto pasivo, hace del todo razonable, eludiendo la predicha sanción desde art. 728.1.pfo.2º LEC, que no se espere a laperfecta confección de una demanda, con formulación de las bases para establecer los efectos perjudiciales dignos de serremovidos, a fin de proponer las medidas cautelares, planteándose por urgencia y necesidad como previas, según tolera art. 730.2 LEC.

    CUARTO.- De la apariencia de buen derecho.

La acreditación de unos indicios de probabilidad de existencia del derecho que funda la pretensión que se va a deducir es laapariencia de buen derecho que se requiere en el proceso civil para adoptar tutela cautelar. No hay aquí, como en el procesocontencioso-administrativo una reducción a los actos manifiestamente inválidos, sin entrar nunca al fondo en otro caso yponderando el interés general, de modo que lo que se toma como hipótesis para evaluar el peligro de mora procesal, tieneademás que revestirse de una bondad jurídica aparente. Esto es, lo irreversible de perseverar un estado de cosas tiene quecompadecerse con los "fumi" sobre que existe dicho estado de cosas y sobre que el solicitante prosperará al pretender que enDerecho no persevere. Se ha llamado verosimilitud del derecho a ese punto medio entre la certeza que ha de alcanzarse altérmino del proceso principal y la pura incertidumbre que se predica en el momento de su iniciación, la cual se depura en un"juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión", sobre los "datos, argumentos y justificacionesdocumentales" -sin excluirse medios no documentales (art. 728.2 LEC), que no hay en las medidas previas- aportados por elsolicitante.

Y los elementos documentales que aporta el demandante acreditan preliminarmente esa verosimilitud del juicio favorable alfundamento de la pretensión principal, esto es, al derecho subjetivo patrimonial de Iberdrola para legitimar pasivamente a EDFcon una pretensión de cesación y adosada de remoción de actos de competencia desleal.

No puede hacerse aquí, y mucho menos en medidas previas, un estudio del fondo de la pretensión que se prepara, pero sí puedey debe motivarse cómo destila fundabilidad en tres planos:

A) En primer lugar, hay que tener por sumariamente demostrado que los actos concernidos han acaecido y siguen acaeciendo,y que en ellos no puede aducirse una inimputabilidad de EDF. En efecto, hay noticias procedentes de fuentes gubernamentalesfrancesas, siendo que EDF tiene el control del capital "blindado" por el Estado francés, y ostenta una posición de dominio en elmercado energético de electricidad y gas en buena parte del espacio económico europeo, al haberse expandido desde Francia alos mercados de Reino Unido, Alemania e Italia. Otras que son especulaciones de analistas. Pero también hay noticias queproceden de lo que ha declarado "o dado a entender" el presidente de EDF, Juan Alberto (El Economista, 7 de febrero de2008, o Expansión, 8 de febrero). Pero lo relevante en este punto no es la prueba indiciaria de que EDF haya producidodeterminadas comunicaciones al mercado -lo que se le atribuye es no haberlas producido interesadamente-, sino de una parte,que las noticias, verosímiles por la experiencia, de una adquisición de acciones o de derivados de Iberdrola, de unos contactospara promover una OPA, acaso la futura desmembración de Iberdrola con el concierto de otras eléctricas en España, etcétera,se han prolongado en el tiempo exageradamente (Expansión, 24 de marzo de 2008)(1); y de otra, que EDF no se ha avenido adesmentir o confirmar una operativa de adquisición reiteradamente aireada por el mercado, ni ante la CNMV (se ha limitado acontestar que "…ha mantenido contactos con representantes de la sociedad española ACS con el objeto de analizar susrespectivos intereses en relación a Iberdrola…"), ni directamente ante Iberdrola (no se ha acusado recibo de la carta librada por elpresidente de Iberdrola, Narciso)(2). De "cruzar" ambos datos fluye que el origen de las noticias delmercado no es ajeno a EDF.

B) En segundo término, también se documentan indicios que, interrelacionados, no dejan más opción que entender instaurada laalegada obstaculización del proyecto empresarial de Iberdrola. El grupo Iberdrola es la empresa puntera en España en lageneración, suministro y comercialización de energía eléctrica y gas, así como líder mundial en la producción de energía eólica,resultando competidor directo de EDF no sólo en general del sector en la Unión Europea, sino que lo es particular y actualmentede cara al programa nuclear del Reino Unido, y de cara a la adquisición de la compañía eléctrica belga Distrigas. Pues bien, enuna línea de máximas de experiencia a la prudencia judicial, teniendo presente la notoriedad de un momento de redefinición de ladimensión y estrategia de las grandes empresas energéticas europeas, que impone rapidez y flexibilidad en la toma dedecisiones de expansión y reforzamiento, las variadas y consecutivas noticias contradictorias y la incertidumbre sobre la praxisde adquisición de activos o derivados de Iberdrola por EDF, o sobre las intenciones de acceder a su control de su capital, ofavorecer que tercero lo pudiera hacer, con voluntad de mantener su estructura o, en cambio, trocear su negocio, ha propinado aIberdrola una interferencia obstaculizadora: retraso o pérdida de negocio frente al competidor (a); afectación peyorativa deldesenvolvimiento de su Plan Estratégico (b); entorpecimiento para la adopción de las importantes decisiones corporativas a lavista del orden del día de la ya enunciada junta general ordinaria y extraordinaria de 16 y 17 de abril (c); efecto de volatilidad de lacotización de las acciones por el impacto en los inversores de la desinformaciones sucesivas (d); y daño de imagen y reputación(e). Hay circunstancias objetivamente incontestables, como la del documento nº 5 de la solicitud suspensión del procedimientode autorización de una adquisición de empresa energética en Nueva York, en que se explicita el motivo en el potencial cambiode titularidad del capital de Iberdrola. Pudiera argüirse que son consecuencias que no dimanan de actos de EDF, sino deposturas de los accionistas, inversores u operadores del mercado, y cuando se evidencian movimientos de concentracionesempresariales son un efecto inevitable. Aunque, ya se ha indicado, no se asienta la solicitud de medidas cautelares en laafectación del proyecto empresarial de Iberdrola que desencadenaría una acceso a su negocio por EDF, por cuanto baraje éstala compra del control de su competidora, sino en que estos efectos se han convertido, manteniéndose la falta de comunicaciónformal al mercado de valores -sin desmentido de un plan por EDF, afirmación del proceso de adquisición, o intenciones deponerlo en marcha- en obstaculizadores del referido proyecto empresarial por cuanto se prolongan durante dos meses, yperseveran, con variaciones, contradicciones y ambigüedades.

C) Si cierta conducta activa u omisiva de EDF prolonga una incerteza del mercado, y ésta no puede pensarse tenga origen ajenoa aquélla, y efectivamente provoca por su prolongación exagerada una obstaculización a la empresa de Iberdrola, en último planoen que tiene que apurarse el repaso del "fumus boni iuris" de la pretensión que se pide cautelar de urgencia, es la viabilidadtécnica de las acciones anunciadas de cesación y de remoción de efectos por reputarse los actos de competencia desleal, encuanto contrarios a las exigencias objetivas de la buena fe en la concurrencia entre profesionales en el mercado.

Y por supuesto que sin prejuzgar la estimación de las pretensiones, técnicamente es perfectamente fundable el ejercicio detales, valorando lo documentado. Para que exista acto de competencia desleal son necesarias las dos condiciones previstas enart. 2.pfo.1º LCD: a) que el acto se realice en el mercado, es decir que se trate de un acto dotado de trascendencia externa, locual es llano como queda dicho; y b) que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir, como se desprende del párrafo 2º del artículo 2, que el acto tenga por finalidad "promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de untercero", lo cual no deja de ser también cristalino, puesto que incluso se han destacado dos operaciones en que compitendirectamente Iberdrola y EDF en la actualidad, una en el Reino Unido y otra en Bélgica.

Nuestro sistema económico se asienta sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de librecompetencia. Aunque el legislador considera obligado a establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principiopueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, esto es, sidesde la perspectiva de la represión de prácticas anticompetitivas -"ententes" y abuso de posición dominante, control deconcentraciones- la competencia es el presupuesto del mercado, desde la perspectiva de la lealtad o "goodwill" la competenciaes el límite. La LCD, bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretosque considera de competencia desleal (art. 6 a 17 LCD). Ahora bien, antes se regula la cláusula general de prohibición decompetencia desleal, sancionando "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" delart. 5 LCD, el cual ha reiterado doctrina y jurisprudencia que no formula un principio abstracto, luego desarrollado por lossubsiguientes preceptos, sino que establece una norma jurídica completa de la que derivan deberes susceptibles de infracción, yésta objeto del ejercicio de acciones competenciales directas. Este Juzgador no secunda la tesis irrestricta del análisis de lostipos propios como excluyente del análisis de la cláusula general, pues debe matizarse en el sentido de que es posible que laconducta descrita no tenga su acomodo en ninguno de los distintos supuestos tipificados, sirviendo de mecanismo deadaptación del sistema a las circunstancias cambiantes del mercado la cláusula general, cumpliendo un papel de válvula deautorregulación del sistema; pero también cabe el acudimiento directo o exento al art. 5 LCD, sin que el comportamientosresulte extraño a los tipos en particular que se someten al control de deslealtad concurrencial, por valer también para fiscalizarconductas que ingeniosamente escapan de dicha tipificación mediante praxis torticera. La cláusula de art. 5 LCD trata, pues, deprohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que, concurriendo los requisitos del art. 2, no encuentren acomodoen los supuestos que expresamente se tipifican en los arts. 6 a 17 de la propia Ley, en sí, o en alguno de sus requisitosinstitucionales, pero que lesionan las exigencias de la buena fe concurrencial.

Pues bien, no puede haber certeza plena de la estimación de la futura demanda, ni cabe siquiera adivinar la resistencia quepueda hacerla EDF, pero en cuanto que dable sostener que la obstaculización de la praxis empresarial de Iberdrola proviene deuna táctica de silencio, ambigüedad o disfraz de EDF, resulta elemental que cabe estimar violadora de las exigencias objetivasde la buena fe entre competidores, puesto que el canon de objetividad impone justificación para el silencio y ausencia de loambiguo y simulado en cuanto al "asalto" de un empresario al negocio de otro. No está justificado, si no hay voluntad ni intentode ese asalto, no dejarlo patente, y si la hay, no enterar debidamente el acceso, que se lleve a cabo o se prepare, a losmercados de valores y energético. Por ello, la verosimilitud del derecho de Iberdrola.

La regulación de la competencia desleal se inspira en el principio de corrección en el tráfico económico, y tiene por objeto laprotección de intereses diversos: de empresarios, de consumidores y del funcionamiento correcto del sistema competitivo. Latutela civil propia es de los derechos las partes, sociedades profesionales, pero aunque en este campo se suele emplear connotorio valor retórico la invocación de los consumidores, y el mercado no se protege directamente, no cabe duda que laclarificación provisional de la postura de EDF contribuye indirectamente a la limpieza de los mercados, y ampara a los interesesinformativos más necesitados de protección, del pequeño accionariado, de los ahorradores, y de los usuarios de energía,defendiendo la normalidad en un proyecto de empresa, y no una determinada organización o estructura, o unos órganos deadministración societarios.

    QUINTO.- De la aquilatación de las medidas y la caución.

Si la tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, laconcreta medida solicitada debe ser alguna de las previstas en el art. 727 LEC o cualquier otra actuación directa o indirectasobre bienes o persona del demandado, siempre que resulte idónea y congruente con la pretensión cuya efectividad se deseaasegurar, y reúna un elenco de rasgos caracterizadores, que comprende:

1) Instrumentalidad. Las medidas cautelares nunca son fin en sí mismo sino que están preordenadas a una resolución definitivaque tratan de asegurar en la práctica. Se trata de un vínculo entre tutela cautelar y tutela definitiva, ya sea declarativa o ejecutiva,que en este asunto asume una función innovadora de la situación preexistente al inicio del proceso principal.

2) Provisionalidad y temporalidad. Consecuencia de que no hay medida cautelar sino en relación a un proceso principal, aquéllasigue la suerte de éste, de forma tal que, si es previa, como aquí, de no deducirse el proceso principal en plazo legal, seextinguirá la medida. Pero además, ésta no es definitiva, ni tiene nunca una vocación de serlo, y así, cuando el proceso principalllega a un estado que hace inútil la medida cautelar a su fin de aseguramiento de una sentencia realmente fructífera, queda lamedida despojada de motivación y debe alzarse.

3) Variabilidad. Las medidas cautelares son susceptibles de modificación e incluso alzamiento, cuando se altera la situación dehecho que dio lugar a su adopción, en sentido positivo (primera adopción o incremento de su valor conservativo o innovativo),como negativo (disminución de dicho valor o supresión).

4) Proporcionalidad. Las medidas deben ser proporcionales a la finalidad perseguida y a las circunstancias concurrentes,relacionando ambos parámetros bajo criterio de adecuación, potenciándose siempre la menor onerosidad de la intromisión en laesfera personal y patrimonial del demandado.

Características inesenciales en el régimen legal son la homogeneidad entre la medida acordada y el posible contenido de lasentencia del proceso principal de la que es accesoria, y la urgencia, puesto que las medidas no deben siempre pedirse pormotivos perentorios y acordarse con rapidez.

Pues bien, las medidas reclamadas por Iberdrola son cuatro. Consisten en una orden judicial a EDF de cesación, en el sentidode temporal deber de hacer personalísimo, y dos órdenes añadidas de manifestación, una interrogando sobre procesoseventualmente el marcha de adquisición del negocio de Iberdrola y otra, para el supuesto de contestación negativa, interrogandosobre intenciones de cara a tales procesos; y dos medidas de publicidad del auto estimatorio, a través de la notificación a laCNMV y CNE, y a través de la publicación en dos diarios de información general y tres de información económica que seidentifican (2.2).

Encaja la primera en las órdenes judiciales de art. 727.7ª LEC, mientras que las demás tendrían que llevarse a la cláusula de cierre del "numerus apertus" de ordinal 11ª por relación con las acciones de LCD. La primera es instrumental, anticipatoria de laacción de cesación de art. 18.2ª LCD, y la órdenes segunda y tercera de la acción de remoción de art. 18.3ª LCD, ambasprovisionales y ancilares del proceso por actos de competencia desleal, susceptibles de variabilidad con incremento de inmisiónen la voluntad de EDF según se desenvuelvan los acontecimientos, y además, homogéneas con las pretensiones anunciadas.Respecto de su proporcionalidad, en la ponderación de los intereses en conflicto, "neutralizando" la desinformación sobre laadquisición del negocio de Iberdrola imputada a EDF, dado que no consta la misma a través de oferta pública, ni se afecta alpresente al mercado energético, ni al de valores, tampoco se sacrifica el interés de tercero conocido, y la aflicción del interés deEDF se ciñe a avanzar una voluntad de negocio, que si en principio sería incoercible su exteriorización, por la circunstancia deesas noticias propaladas al mercado, ha de exteriorizarse entre grandes empresas competidoras del sector, cabalmente para noconculcar las exigencias objetivas de la buena fe en la conducta concurrencial de profesionales.

Otra cosa es que se entiende redundante y retardatario dividir el requerimiento a EDF, en la línea de remoción inhibitoria, conunas preguntas sobre realidad en marcha, y para el caso de negativa, añadir otras sobre intenciones sobre la realidad próxima,prefiriéndose directamente plantear la respuesta del sujeto pasivo, acerca de lo que se ha hecho, o de lo que se tiene intenciónde hacer.

La orden del tipo de una comunicación al público "para que sea conocido en los mercados" resulta de difícil adveración en suejecución, lo que resulta incompatible con todo mandato judicial, mientras que las publicidades solicitadas no se estimanrealmente instrumentales de las pretensiones por competencia desleal. La remoción de efectos de una información confusa nose cautela con la resolución que provisionalmente ordena disipar la confusión, sino con el resultado de cumplimentar dichaorden. Se juzga que la notificación a los organismos reguladores de los mercados afectados en un futurible de la postura judicialcautelando la finalidad de una demanda civil, en realidad, es un aseguramiento de las medidas cautelares, al enterar formalmentea tales organismos de los deberes positivos de cesar en ambigüedad o contradicciones, y de hacer público a los mercados queaquéllas regulan ciertas definiciones de buena fe. Y asimismo se juzga que la publicidad en los diarios, generalistas o deinformación económica, es otro aseguramiento de las medidas cautelares, ya que acreditará el cumplimiento voluntario de losdeberes positivos de comunicación de EDF de una forma palpable, eludiendo una ejecución forzosa alternativa. Esta publicidaddebe ser la que se ordena comunicar a los mercados y no este auto, el cual puede tener la que normalmente tienen, poriniciativa de los particulares, las resoluciones judicial de relevancia social.

Con tales matizaciones, se adoptarán las medidas (2.1 y 2.2) y sus aseguramientos (3.1 y 3.2).

En cuanto a la imprescindible caución ha de referirse a la eventual obligación de responder de los daños y perjuicios que laadopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. No se prevé afianzar sobre la tesitura de unenriquecimiento sin causa del solicitante, ni de un empobrecimiento sin causa del sujeto pasivo. Como en principio EDF, si noha dado pasos que deban constar o no tiene voluntad, por sí o con otros, de adquirir el negocio de Iberdrola, no por ello deja depoder adquirirlo lícitamente en otro momento, y de lo que se trata es de no obstaculizar la actividad de Iberdrola con unaincertidumbre provocada, por hipótesis, el daño patrimonial posible consistirá en que las pretensiones fundadas en la LCD sedesestimen, y no se considere de hecho obstaculizada dicha actividad, o acaso, se repute obstáculo indirecto no prohibido porla buena fe en la concurrencia del mercado. Entonces, aparte de la indemnización por los gastos procesales en capítulo decondena en costas, simplemente se habrá forzado a una declaración de voluntad que, siendo veraz, no tiene componenteimpeditivo, por lo que el daño no parece pueda ser patrimonial. Por otro lado, las informaciones que deben participarse adeterminados diarios tampoco son insertos remunerados de determinada extensión y contenido, sino primicias que dichosdiarios estarán bien dispuestos a recoger en sus páginas de papel o virtuales, sin remunerarse como anuncios comerciales.

Por consiguiente, atendiendo a la naturaleza concreta de las pretensiones que se quieren asegurar, y al fundamento del derechoreclamado, la eventual cuantía de los posibles daños y perjuicios, ya derivados de la ejecución misma de la medida, ya del"perjuicio moral de la persona jurídica" a expensas del resultado del juicio ordinario venidero, se estima procedente se garanticecon 12.000 euros, habida cuenta lo que ofrece la entidad solicitante.

La caución se prestará en la modalidad que se dispone en el "dictum" en plazo de cinco días, secundando la directiva de efectividad y rapidez de art. 728.3.pfo.1º LEC.


    PARTE DISPOSITIVA

1.- Se declara competente este Juzgado para conocer de las medidas solicitadas que se sustanciará conforme a lo dispuesto enlos artículos 733 y siguientes de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

2.- Con estimación de la solicitud de adopción de medida cautelar formulada por el Procurador de los Tribunales GERMÁNAPALATEGUI CARASA, en nombre y presentación de IBERDROLA S.A., sin previa audiencia de la parte demandada, seacuerda:

2.1.- La orden de cese provisional inmediato por Electricité de France S.A. en la realización de declaraciones ambiguas y en ladifusión de informaciones contradictorias en relación con la adquisición del negocio de IBERDROLA S.A.

2.2.- La orden de que Electricité de France S.A. comunique, para que sea conocido en los mercados:

2.2.1.- Si ha iniciado, o en su caso, está preparando, la adquisición del negocio de Iberdrola S.A. y/o de las sociedades delgrupo Iberdrola por medio de la compra de sus acciones, de valores canjeables o convertibles en acciones suyas o de lacontratación de derivados cuyo activo subyacente sean tales acciones, como opciones de compra o permutas financieras.

2.2.2.- Si está efectuando, o en su caso, está preparando, la adquisición del negocio de Iberdrola S.A.y/o de las sociedadesdel grupo Iberdrola por sí, o de manera concertada con terceros, indicando entonces la identidad de esos terceros.

2.2.3.- Si el objetivo de la adquisición en marcha, o en su caso, de la intención de acometerla, es en todo o parte, eldesmembramiento o reparto de los activos de Iberdrola S.A. y/o de las sociedades del grupo Iberdrola.

2.2.4.- Si ha adquirido, o en su caso, tiene intención de adquirir, por cualquier medio, una participación significativa en el capitalde Iberdrola S.A. y/o de las sociedades del grupo Iberdrola, superior al tres por ciento, por sí o de forma concertada por otros.

3.- A fin de asegurar las indicadas medidas se acuerda:

3.1.- Requerir a Electricité de France S.A. para que proceda a verificar las indicadas órdenes de comunicación del punto 2.2mediante publicidad, con libertad de forma, dentro del plazo de cinco días, en las páginas de información económica de losdiarios españoles "El País" y "El Mundo", y en las páginas de información sobre empresas de los diarios económicos"Expansión", "Financial Times" y "Wall Street Journal".

3.2.- La inmediata notificación del presente auto, anticipada mediante fax, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a laComisión Nacional de la Energía.

4.- Las medidas cautelares no se ejecutarán en tanto que la parte demandante no preste la caución por importe de doce mileuros (12.000 euros), en forma de ingreso en metálico en la cuenta de consignacioens del Juzgado, o de aval bancario o decompañía de seguros, solidario y ejecutivo a primer requerimiento, indefinido y a las resultas de este proceso cautelar y del juicioordinario a que se destina, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación.

5.- Procédase a la comunicación de la presente resolución a Electricité de France S.A., mediante remisión al órgano judicialreceptor designado por la República de Francia, con solicitud normalizada en idioma francés, de conformidad con el delReglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y traslado en los Estadosmiembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil, para lo que se requiere a la solicitante a fin de que faciliteal Juzgado traducciones fieles de esta resolución y del requerimiento acordado.

6.- Las medidas acordadas quedarán sin efecto si la demanda de Iberdrola S.A. no se presentara ante este Juzgado en losveinte días hábiles siguientes a que se resuelva la ejecución de aquéllas.

Líbrese y notifíquese, haciendo saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, pero Electricité de France S.A.podrá formular ante este Juzgado oposición a la medida acordada en el plazo de veinte días hábiles contados desde lanotificación de este auto por alguna de las causas expresadas en el art. 739 LEC.

Así lo dispone, manda y firma S.Sª Ilma., por ante mí.

Firma del Magistrado-Juez Firma del Secretario Judicial

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