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Fraude bancario: condenada una Caja de Ahorros a devolver el dinero que les fue sustraido a dos cliente de sus cuentas a través de la banca electrónica

Una entidad financiera realizó dos transferencias bancarias por Internet a terceras personas sin consentimiento ni orden de los afectados por importe de 2.994 y 3.125 euros. Ellos aseguraron que nunca facilitaron sus claves a nadie.
Cuando los usuarios detectaron el fraude, lo comunicaron a la entidad bancaria, presentando una denuncia ante la Policía y una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de Bancaja, que "no atendió a la reclamación de devolución del importe sustraído, al entender que existía negligencia por parte de los usuarios en la custodia de las claves".Con posterioridad los impositores acudieron entonces al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, quien les dio la razón, como queda reflejado en la sentencia señalando que "no se desprende que la Caja hubiera facilitado a su cliente las advertencias necesarias para evitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produjeran las controvertidas transferencias".
El Juzgado se basa en esta resolución del banco de España para condenar a Bancaja a la devolución del dinero a los clientes.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón, de 25 junio 2008

Fraude bancario: condenada una Caja de Ahorros a devolver el dinero que les fue sustraido a dos cliente de sus cuentas a través de la banca electrónica

 MARGINAL: JUR2008326275
 TRIBUNAL: Juzgado Primera Instancia de Castellón
 FECHA: 2008-06-25
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Procedimiento 345/2007
 PONENTE: Ilmo. Sr. D. José María Cutillas Torns

DELITO BANCARIO INFORMÁTICO: responsablilidad por phising

PROV2008326275JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2

CASTELLON

BOULEVARD BLASCO IBAÑEZ,10

TELÉFONO:

N.I.G.: 12040-42-2-2007-0002957

Procedimiento: Asunto Civil 000345/2007 – A

S E N T E N C I ANº126

En la ciudad de Castellón, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

Don JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos; habiendo visto lospresentes autos de juicio declarativo ordinario número 345/2007-A, promovidos a instancia deD.AurelioyDªRemedios, y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª CONCEPCION MOTILVACASADO, asistido del Letrado, D. VICENTE BELLIDO CAMBRÓN, contra la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA,CASTELLÓN Y ALICANTE, " BANCAJA ", representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª EVA MARIA PESUDOARENÓS, y asistido del Letrado, D. ENRIQUE SENA ALBORS, en este procedimiento que versa sobre reclamación de cantidaden base a los presentes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, Dª CONCEPCION MOTILVA CASADO, en nombre y representación de D.Aurelioy DªRemedios, se interpuso demanda de Juicio Ordinario, ejercitando unaacción de reclamación de cantidad por importe de seis mil ciento diecinueve euros. Todo ello en base a los hechos yfundamentos de derecho que obran suficientemente en autos y que en aras de la brevedad se dan por reproducidos y terminabasolicitando se dictase sentencia de conformidad con el petitum de la demanda.

SEGUNDO.- Porauto de fecha once de junio de dos mil siete, se admitió a trámite la demanda, acordándose sustanciarla porlas reglas del Juicio Ordinario, y tras la cumplimentación de los trámites y requisitos legalmente exigidos por laLey 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se emplazó a la parte demandada a través de cédula comprensiva de los requisitos legales.

Por providencia de fecha veinte de noviembre de dos mil siete, se tuvo por comparecida, alegando excepciones y contestando ala demanda y oponiéndose a la misma, a la Procuradora de los Tribunales, Dª EVA MARIA PESUDO ARENÓS, en nombre yrepresentación de contra la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, " BANCAJA ", solicitandola desestimación de aquella.

Se tuvieron por cumplidos por la parte demandada los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal, exigidosen laLey 1/2000, de Enjuiciamiento Civilpara comparecer en juicio, y se convocó a las partes a una audiencia previa, deconformidad con elartículo 414.1de dicho Texto Legal, y con la finalidad prevista en dichoprecepto, señalándose para que tuviera lugar el día diecisiete de enero de dos mil ochoy hora de las 10,00.

Llegado dicho día, se declaró por el Tribunal abierto el acto así como comprobada la subsistencia del litigio entre las partes,pese a haber sido exhortadas para llegar a una avenencia, no se logró el mismo, insistiendo ambas partes en continuar laaudiencia de conformidad con losartículos 416y siguientes. Se dejaron resueltas las excepciones alegadas así como respectode la intervención provocada solicitada por la parte demandada.

Se efectuaron alegaciones complementarias y aclaratorias tanto por la parte demandante como por la demandada. No seefectuaron impugnaciones de documentos. Se propuso pruebas por ambas partes litigantes. La parte actora propuso comopruebas el Interrogatorio de parte y Documental. Todas ellas fueron admitidas y declaradas pertinentes por el Tribunal.

La parte demandada, la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, " BANCAJA ", propuso comopruebas las siguientes: Interrogatorio de la parte actora, Documental y Testifical. Todas ellas fueron admitidas y declaradaspertinentes por el Tribunal.

Se señaló para el juicio el día veintiséis de mayo de dos mil ocho a las 10,00 horas.

TERCERO.- El día al efecto señalado para el juicio, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas e informaron las partes loque a su derecho convino.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- El objeto litigioso se nucleariza en una acción de reclamación de cantidad dimanante de un contrato celebrado entrelas partes litigantes, que si bien la parte actora omite y silencia, remitiéndose a lo que denomina apertura de libreta servicio, estáaportado a los autos y tiene por objeto lo que se explicita en el Fundamento de Derecho Quinto de ésta sentencia, y que endefinitiva se trata de uncontrato de servicios de banca electrónica; y ello como consecuencia – según se dice – de la realizaciónde dos transferencias bancarias por Internet a terceras personas, sin consentimiento ni orden de los actores y por importe de2.994 euros y 3.125 euros, cada una. Montante total que es el reclamado.

SEGUNDO.- En este orden de cosas, debe decirse que la banca electrónica se desarrolla en el marco del comercio electrónicoen sus distintas facetas. Se trata, se un comercio electrónico directo, en lo esencial, puesto que las entidades de créditoprestan sus servicios de forma directa a través de la red: asumen obligaciones dinerarias, realizan pagos y cobros que puedenliquidarse electrónicamente, mediante la compensación de saldos con clientes de otras entidades de crédito. Para ello utilizanredes cerradas para asumir compromisos en firme frente a terceros en forma de garantías, créditos documentarios otransferencias (sistemas SWIFT ), en un volumen de negocio que alcanza cantidades astronómicas. Pero también comercializande forma creciente servicios bancarios en abierto a través de Internet, tanto con consumidores, como con otro tipo de clientes.Dentro de este último apartado toma protagonismo especial la tecnología web, pero la misma se complementa con latransmisión de información y la celebración de ciertos contratos a través del correo electrónico.

Para entender la regulación del comercio electrónico, en los diversos sectores en los que se utiliza este cauce de contratación,es conveniente partir de los principios generales por los que suele regirse toda la regulación de la materia, principios generalesextraídos por la doctrina en base al análisis de la realidad normativa en el plano del Derecho comparado y, sobre todo, en elplano del Derecho Uniforme del Comercio Internacional ( principio de equivalencia funcional, principio de inalteración del derechopreexistente, principio de la neutralidad tecnológica, preponderancia de la buena fe, mantenimiento de la libertad contractual,etc.).

Para que el comercio electrónico pueda desarrollarse con normalidad es preciso que la legislación aplicable a un contratoreconozca la equivalencia funcional de los actos empresariales electrónicos. Es decir, hay que atribuir equivalencia funcional alos actos jurìdico-electrónicos, respecto de los actos jurìdicos-escritos como autógrafos o incluso orales, mediante elreconocimiento de que la función jurídica que cumple la voluntad escrita y autógrafa respecto de todo acto jurídico, o suexpresión oral, la cumple igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia delcontenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado (art. 23,1 de la Ley de Comercio Electrónico).

Por otro lado, las normas específicamente dedicadas al comercio electrónico se encargan de poner de manifiesto que sumaterialización no implica, en principio, una modificación sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos. (art. 23,1, párrafo 2º de la Ley de Comercio Electrónico). Asimismo, en la doctrina científica patria puede verse a Marimón Durá, R.," la contratación electrónica de servicios bancarios destinados a consumidores ", en Estudios de Derecho Judicial, ConsejoGeneral del Poder Judicial, Nº 103, Madrid, 2007, págs. 419 y ss.".

TERCERO.- En la práctica, el principal problema que se plantea es el de la prueba de la existencia de las declaraciones devoluntad que dan lugar al contrato, cuando éste se lleva a cabo a través de un medio intangible como el electrónico. La soluciónviene dada por " la firma electrónica ". En la actualidad los mecanismos de firma electrónica han evolucionado hacia sistemasmás sofisticados como la denominada criptografía asimétrica o de doble clave, que consigue solventar los problemas que latransmisión del mensaje por vía telemática plantea, al tiempo que globalizar el sistema de claves de forma que un universoindeterminado de usuarios puedan contratar entre sí, sin tener que comunicarse previamente sus claves secretas de formaindividualizada.

En este sistema de criptografía asimétrica cada usuario cuenta con dos claves, una de las cuales es pública, porque sedistribuye libremente a través de la red para que todo aquel que tenga interés en mantener una comunicación con su titularpueda conocerla. Pero, además, hay una clave privada, únicamente conocida por su titular, que se corresponde con la pública.La combinación sucesiva de ambas claves de la manera que se describe a continuación permite imputar la autoría de losmensajes a quien dice ser su emisor, y ofrece otro tipo de ventajas como el mantenimiento de la confidencialidad de suscontenidos : 1º) Autentificación, integridad y no rechazo en origen; 2º) No rechazo en destino y, 3º) Confidencialidad.

Además de todo ello, para solventar una serie de déficits de seguridad se han apuntado dos remedios: a) la creación de unregistro de claves públicas que responda de la autenticidad de la información registrada; b) el recurso a un tercero de confianzaque certifique la clave pertenece a la persona en cuestión; es decir, una autoridad de certificación.

Así las cosas, la Ley atribuye a la firma electrónica avanzada o reconocida respecto de los datos consignados en formaelectrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3,4 de la Ley de Firma Electrónica).

Ello conduce a que pueda imputarse la autoría de una declaración de voluntad negocial, según elartículo 24 de la Ley de Comercio Electrónico.

CUARTO.- Cuanto acaba de dejarse expuesto conduce a que el uso de la firma digital permite establecer una presunción iuristantum de que la declaración de voluntad, cifrada por este sistema y acompañada por el correspondiente certificado, ha sidoemitida por su titular, presunción que puede ser destruida mediante la prueba por parte del mismo de que su firma ha sidoutilizada ilegítimamente por un tercero no autorizado. En este sentido pueden plantearse supuestos de sustracción de la firmaprivada, dado que no hay una comprobación física de la identidad de la persona que emite cada declaración de voluntad, sinoúnicamente del solicitante del certificado.

La operativa suele ser la siguiente: en el correo electrónico remitido por el sustractor se comunica al cliente de una determinadaentidad de crédito que, debido a un fallo en el sistema informático de la misma, es necesario proceder a verificar la informaciónsobre todos sus clientes, por lo cual se le solicita que consigne en un formulario sus datos de identificación y clave de acceso.A veces añade la amenaza de anular la cuenta de los clientes que no procedan a esta verificación. Cuando el cliente accede atransmitir esta información lo hace a través de una página web trucada que reproduce fielmente la de la entidad de crédito ( webspoofing, phishing ), alojada en un servicio de hosting anónimo bajo un nombre de dominio muy similar al de la entidad decrédito. Cuando los delincuentes tienen los datos de identificación del cliente y su clave secreta, proceden a vaciar el saldo desus cuentas en la entidad de crédito mediante unas órdenes de transferencia.

QUINTO.- Aplicando al supuesto litigioso lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, y valorando ponderadamente la pruebapracticada, ha quedado demostrado que los actores firmaron un contrato de servicios de banca electrónica, en fecha 14 denoviembre de 2005, identificado con el número 1486296, con la consiguiente entrega de claves secretas ( documentos números2, 3 y 4 de la contestación a la demanda ); contrato cuyo objeto era la consulta y contratación de servicios financieros y otrosservicios vinculados a ellos, utilizando medios informáticos, electrónicos o telemáticos, mediante la inserción y transmisión demensajes electrónicos de datos realizados a través de cualesquiera redes públicas y privadas.

En la Estipulación General IV, de dicho contrato se dice que Bancaja queda exonerada de toda responsabilidad debida a lasdeficiencias o fallos de seguridad en las redes de comunicación, tales como virus informáticos o debidos a la utilización por losusuarios o autorizados de un navegador deficiente o mal configurado. Asimismo, Bancaja no responderá de los daños que sepuedan causar por la intromisión ilegítima de terceros en sus sistemas.

También, en la Estipulación General V, se pone de manifiesto que Bancaja asignará al contrato un código de empresa yentregará a cada usuario una clave que permitirá el acceso a los servicios de banca consultiva. De igual modo entregará a cadausuario una clave de identificación (firma electrónica), que les permita realizar actos dispositivos sobre las cuentas en lostérminos indicados en el contrato.

Las claves facilitadas por Bancaja, que podrán ser modificadas por los usuarios en cualquier momento, no deberán serconocidas por otras personas, y los usuarios se responsabilizan de la utilización personal e intransferible de las mismas y de nofacilitar a terceros dichas claves secretas o anotarlas en un lugar de fácil acceso a terceros. Bancaja queda exonerada decualquier responsabilidad derivada de la utilización fraudulenta de las claves de identificación por culpa o negligencia de losusuarios.

Finalmente, en la Estipulación General XIII, se dispone que las partes atribuyen a los mensajes y operaciones realizadas pormedios electrónicos o registros informáticos, los efectos jurídicos, validez y fuerza obligatoria que las leyes asignan a losdocumentos escritos, con losinherentes efectos probatorios de éstos. Asimismo,se entenderán firmados, como si de firmaautógrafa se tratara, cuando los mensajes, órdenes o contratos concluidos se cursen por los usuarios utilizando las claves deacceso y parámetros exigidos para cada tipo de operación.

SEXTO.- Ciertamente, y como dice laSAP de Madrid, Sección 13ª, de 11 de febrero de 2005 [ EDJ 2005/69542], las referidascláusulas desplazan la responsabilidad que incumbe al Banco hacia su cliente que no ha tenido ninguna participación en el dañocausado, infringiendo así lo contemplada en la cláusula 14 de laDisposición Adicional primera de la Ley Generalpara la Defensade Consumidores y Usuarios en cuanto impone limitación de los derechos del consumidor.

En efecto, no es dado imponer al consumidor la renuncia indiscriminada al derecho que le pueda asistir para reclamar, frente a laentidad que le proporciona los medios técnicos necesarios para una mejor o más cómoda prestación de sus servicios, enaquellos supuestos en los que, no mereciendo la consideración de caso fortuito o fuerza mayor así como los efectivamente noimputables a la propia entidad bancaria, le ocasionen daños y/o perjuicios.

Enlazando con cuanto acaba de exponerse, no puede desconocerse la conclusión a la que llegó el Servicio de Reclamacionesdel Banco de España en informe de fecha 23 de noviembre de 2006 (aportado como documento núm. 7 con la demanda) ante lareclamación presentada por los ahora demandantes por los mismos hechos que posteriormente han sido objeto del presentepleito civil. Tal como expone el Banco de España en la segunda consideración jurídica de su escrito, revisada la documentaciónaportada al expediente, entre la que figura el contrato de servicios de banca electrónica, en fecha 14 de noviembre de 2005,identificado con el número 1486296, no se desprende que la Caja hubiera facilitado a su cliente las advertencias necesarias paraevitar el fraude en el comercio electrónico con anterioridad a que se produjeran las controvertidas transferencias.

Y si bien es cierto que ese Servicio no tiene competencia para determinar las consecuencias que de los pactos, cláusulas ycondiciones establecidos en el ámbito de las relaciones regidas por normas de derecho privado puedan derivarse, ya que escompetencia exclusiva de los tribunales de justicia la resolución de las discrepancias que puedan producirse de las relacionesmercantiles entre las partes, pero sí es un dato más a tener en cuenta en esta jurisdicción civil (donde ahora se han planteadocuestiones concernientes a las relaciones contractuales entre las partes) el hecho de que dicho organismo, tras examinar ladocumentación aportada al expediente por las partes, no haya podido constatar que la entidad hubiera ofrecido a su cliente unainformación clara y precisa sobre las recomendaciones de seguridad que debe emplear cada vez que accede al uso de la líneaelectrónica.

Así pues, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España deja claro el alcance de su escrito y, sin lugara dudas, loinformado por aquél no vincula a las partes de este proceso civil, pero considera este Juzgador que sí debe tenerse presente laopinión autorizada de los técnicos componentes de mentado Servicio respecto al comportamiento de Bancaja respecto de lainformación y recomendaciones de seguridad a sus clientes, en la banca electrónica.

Por consiguiente, procede estimar la demanda en su integridad.

SÉPTIMO.- A la cantidad reclamada se le incrementarán los intereses de la mora procesal delartículo 576 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- De conformidad con elartículo 394 de la anterior Ley, se imponen las costas a la parte demandada.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de general y pertinente aplicación al caso de autos.

FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª CONCEPCION MOTILVACASADO, en nombre y representación de D.Aurelioy DªRemedios, debo condenary condeno a la entidad demandada, entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, " BANCAJA ",representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª EVA MARIA PESUDO ARENÓS, a que pague a los actores la cantidad de6. 119 euros. Con relación a los intereses deberá estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de éstasentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CASTELLON(artículo 455 LECn).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde eldía siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de lospronunciamientos que impugna(artículo 457.2 LECn).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Ilustrísimo Señor D. JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/laSecretario Judicial doy fe, en CASTELLON, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

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