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Una sentencia ordena a la banca "ponerse al nivel formativo de sus clientes" sentencia preferentes y deuda subordinada

Sentencia Juzgado de Primera Instancia Provincia de Barcelona num. 469/2014-3B 02-02-2015

Una sentencia ordena a la banca "ponerse al nivel formativo de sus clientes" sentencia preferentes y deuda subordinada

 MARGINAL: PROV201543698
 TRIBUNAL: Juzgado de Primera Instancia nº27, Provincia de Barcelona ,Barcelona Sala 27
 FECHA: 2015-02-02 10:37
 JURISDICCIÓN: Civil
 PROCEDIMIENTO: Procedimiento 469/2014-3B
 PONENTE: Yolanda Lucía Arrieta Cavez

CONTRATOS BANCARIOS: SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES: nulidad: procedencia: error en el consentimiento: deficiente información sobre el producto contratado: efectos. Suscripción de participaciones preferentes. Nulidad. Error en el consentimiento. Deficiente información sobre el producto contratado

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 27 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario 469/2014 -3B

 

SENTENCIA N° 29/2015

 

Magistrada: Yolanda Lucia Arrieta Cavez

Lugar: Barcelona

Fecha: 2 de febrero de 2015

 

Vistos por Da. Yolanda Arrieta Cavez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° veintisiete de Barcelona, los presentes autos de juicio declarativo ordinario n°469/14-3a-B, sobre acción de nulidad contractual, o subsidiariamente resolución con petición de daños y perjuicios, seguidos entre partes, de una y como demandantes, Doña…, Doña … y D. …, representados por la Procuradora Sra. Aznarez Domingo y asistidos del Letrado Sr. Mateu Evangelista, de otra y como demandada, Catalunya Banc S.A, representada por el Procurador Sr. López Chocarro y asistida del Letrado Sr. Fernández de Senespleda, pronuncio, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente sentencia:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. Que por la Procuradora Sra. Aznarez Domingo, en la representación que tiene acreditada, se promovió demanda que tuvo entrada en este Juzgado turnada por reparto el 15 de abril de 2014, en la que, tras exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare: 1- a) la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por Doña … en fechas de efectos 25 de enero de 2005, 3 de octubre de 2008, 26 de enero de 2009 y 17 de abril de 2009 por importes de 18.000, 9.000, 5.000 y 10.000 euros respectivamente, así como de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada también suscritas por la misma en fecha de efectos 6 de octubre de 2008 y 26 de febrero 2009 por importe de 9.000 y 10.500 € respectivamente, así como de la aceptación por los actores de las respectivas ofertas de compra formuladas por el Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones producto de la recompra obligatoria de aquellas por la demandada.

b) se condene a la demandada a devolver a los actores el importe de dicha suscripciones, distribuidos en 27.000 € (14.000 correspondientes a las participaciones preferentes y 13.000 a las obligaciones de deuda subordinada ) a Don …; 21.000 euros ( correspondientes a las participaciones preferentes ) a Doña …; y 13.500 € (7.000 correspondientes a las participaciones preferentes y 6.500 a las suscritas, obligaciones de deuda subordinada) a Doña …, más los intereses legales desde la fecha de formalización de cada una de las respectivas órdenes de compra, minoradas dichas cantidades por compensación con el importe producto de la aceptación de la oferta de la adquisición de las acciones derivadas de la recompra obligatoria de aquellos productos financieros, que en total ascendió a 29.108,52 euros, de los cuales 14.745,29 euros son imputables a Don …, 6.990,58 euros a Doña …, y los restantes 7.372,65 euros a Doña …, con los intereses a contar desde el 19 de junio de 2013, cantidades a determinar en ejecución de sentencia

2- subsidiariamente, a) se declare el incumplimiento por la demandada de las obligaciones legales de diligencia, lealtad, transparencia y debida información en la comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por Doña…, produciendo ello un perjuicio económico a los demandantes. b) se condene a la demandada a abonar a los actores el concepto de daños y perjuicios la cantidad total de 32.391,48 euros (diferencia entre el importe satisfecho su momento por Doña … por la suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada, y el importe obtenido por los actores por la aceptación de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos) distribuido en 12.908,71 euros a Don …; 14.009,43 euros a Doña …; y 5.473,34 euros a Doña …, más los intereses legales desde el 19 de junio de 2013; todo ello con condena en costas a la demandada.

 

SEGUNDO. Por Decreto de 24 de abril de 2014 (que se rectificó en cuanto a la cuantía de la demanda en Decreto de 1 de octubre de 2014), tras cumplir el previo requerimiento que se le efectuó, se tuvo por parte a la Procuradora Sra. Aznarez Domingo en la representación indicada, admitiéndose a trámite la referida demanda, de la que se dio traslado a la demandada para que en el término de veinte días compareciera y contestara a la misma, lo que así verificó, terminando suplicando, tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, se dicte Sentencia en la que se desestime la demanda formulada, imponiendo las costas de este procedimiento a la parte actora.

 

TERCERO. Convocadas las partes a la oportuna Audiencia Previa que previene el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2014, se aclaró por la parte actora un error en la cuantía de la demanda, inadmitiéndose otra aclaración que quiso hacerse, sin perjuicio de la resolución en Sentencia de la Juzgadora, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, no impugnando los documentos de la demandada. Concedida la palabra a la demandada, se ratificó en su contestación, no impugnando los documentos aportados de contrario, fijándose asimismo por las partes los hechos objeto de debate, concediéndose a continuación a las partes la posibilidad de proponer la prueba que considerasen procedente, haciéndolo así, proponiéndose por la parte actora prueba documental y testifical, y por la parte demandada prueba documental y testifical, la cual se admitió y declaró pertinente, señalándose día y hora para la celebración de juicio.

 

CUARTO. Que en fecha 29 de enero de 2015 tuvo lugar el juicio para la práctica de la prueba admitida a las partes, exponiendo tras ello las partes los hechos en que basaban sus pretensiones, las conclusiones sobre las pruebas practicadas, así como los fundamentos jurídicos en los que fundan sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos sobre la mesa de la Juzgadora para dictar Sentencia.

 

QUINTO. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO. Que, con carácter previo a entrar a examinar, en su caso, el fondo de la litis, ha de resolverse acerca de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la demandada y ello en relación a que la solicitud de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento por error plantea en realidad un supuesto de anulabilidad, y que, en el caso de autos, nos encontramos ante unas compra-venta de títulos valores, que se suscribieron entre los años 2005 a 2009, y, por tanto, el plazo de caducidad de la acción es de cuatro años desde la consumación del mismo, dando lugar la acción de nulidad ejercitada transcurrido dicho plazo a la prescripción sanatoria de los mismos, teniendo lugar la consumación del contrato con el pago del precio por parte de la actora y la incorporación a su patrimonio de los títulos, por lo que la acción planteada respecto de tales contratos deberá entenderse caducada.

Que tal excepción no puede prosperar, debiéndose hacer referencia en relación a tal cuestión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003, que recoge que el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código.

En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de mayo de 1983. Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose, por tanto, distinguir entre perfección y consumación del contrato, y en el caso que nos ocupa es lo cierto, que además de las obligaciones de pago del precio interno de los títulos, se derivan otras como son el abono de las remuneraciones, sin que estuviera prevista en las órdenes de suscripción suscritas una fecha de vencimiento o amortización, tratándose por tanto de participaciones de carácter perpetuo.

Que, por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- vino en afirmar que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones, y, por lo tanto, no consumadas las prestaciones no puede entenderse caducada la acción por anulabilidad de los contratos que solicita la parte actora, debiendo decaer por tanto la excepción al respecto aducida por la parte demandada.

Que expone al respecto la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2014 "Esta misma Sección se ha pronunciado recientemente en el rollo 914-2012: "SEGUNDO.- La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil, que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el artículo 1.301, que el "dies a quo" para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar el día 14 de julio de 2.006, una vez que la compradora pagó el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de la compradora tales participaciones, por lo que al haber presentado la demanda el día 16 de noviembre de 2010, procede estimar la alegación de caducidad hecha por la demanda y declarar caducada la acción ejercitada por la demandante en este procedimiento.

El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento.

En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006, 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012) por lo que el plazo de cuatro años no quedó interrumpido por la presentación de las diligencias preliminares en el mes de febrero de 2010.

Por el contrario, otro grupo de secciones considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013, por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013, por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013, por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013, y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014.

Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración".

Que, en segundo lugar, se esgrime falta de legitimación de la demandante ya que ejercitándose una acción personalísima, cual es determinar la inexistencia de consentimiento o el vicio del mismo en el momento de la contratación, la acción únicamente podría haberse interpuesto por la fallecida Sra. … y no por un tercero, aunque sean sus herederos. Que tal excepción tampoco puede prosperar puesto que ha de partirse de la base de que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen por su muerte (artículo 659 del Código Civil), y por tanto el caudal relicto estará integrado por todas las relaciones jurídicas transmisibles que correspondían al causante tanto activa como pasivamente, y sólo son intransmisibles, en principio y con ciertas salvedades: a.- Los derechos de carácter público, b.- Los personalísimos, o de tal suerte ligados a una persona por sus cualidades, parentesco, confianza, etc., que tienen su razón de ser preponderante, y a veces exclusiva, en elementos o circunstancias que sólo se dan en el titular.

c- Algunos derechos patrimoniales de duración ilimitada, legal o convencionalmente, a la vida de una persona (STS de 11 de octubre de 1943), sin que sea encuadrable en los mismos el derecho aquí transmitido a los codemandantes; disponiendo su vez la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones en su artículo 411.1 que "El heredero sucede en todo el derecho de su causante. Consecuentemente, adquiere los bienes y derechos de la herencia, se subroga en las obligaciones del causante que no se extinguen por la muerte, queda vinculado a los actos propios de este y, además, debe cumplir las cargas hereditarias", cualidad la de herederos que no niega la demandada, por lo que la conclusión de lo expuesto debe de ser también la desestimación de la excepción al respecto planteada.

 

SEGUNDO. Que ha quedado acreditado, merced a la prueba documental y testifical practicada, que Doña …, que falleció el 23 de febrero de 2013, era cliente de la entidad Caixa de Catalunya, en la actualidad Catalunya Banc S.A, (entidad esta que es notorio que tiene hoy día su capital participado por el FROB), no habiéndose acreditado que tuviera formación a nivel financiero ni estudios; teniendo la misma una relación de trato habitual con el personal de la citada entidad que trabajaba en la oficina n°024 ubicada en el Paseo del Born de Barcelona.

En el curso de estas relaciones, el 20 de enero de 2005 se firmó por la misma un contrato de cuenta de valores en el que también aparecía su hermana Amparo, y en esa misma fecha adquirió a nombre de ambas participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited con un total de importe nominal de 18.000 €, sin que conste que se hiciera mención alguna a las características y riesgos del producto; realizando nuevas adquisiciones de dicho producto, el 2 de octubre de 2008 por importe de 9.000 €, el 26 de enero de 2009 por importe de 5.000 € y el 17 de abril de 2009 por importe de 10.000 €, costando únicamente aportada en las actuaciones una única orden de compra, definiéndose en la misma el producto como conservador, indicado para inversores que quisieran asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto y con una rentabilidad esperada propia a la del mercado monetario, y haciéndose constar que no había sido posible determinar la conveniencia de la inversión al no haberse podido realizar el test de conveniencia y que, por tanto, la entidad quedaba exonerada de responsabilidad por la realización de tal inversión, no constando tampoco que se entregara folleto de la emisión, ni se realizaran los oportunos test de conveniencia en ninguna de las adquisiciones, ni que fuera debidamente informada de los riesgos de los productos adquiridos.

Que asimismo Doña … procedió el derecho de 2008 a la compra de obligaciones subordinadas de la sexta emisión de Caixa Catalunya por importe de 9.000 € euros, suscribiendo la orden de compra en la que se reflejaba que el perfil del producto era prudente, estando indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años, añadiéndose que la rentabilidad esperada a medio y largo plazo era superior a la de la renta fija, reseñándose también que a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, la deuda subordinada se situaba detrás de todos los acreedores comunes, haciéndose constar que no había sido posible determinar la conveniencia de la inversión al no haberse podido realizar el test de conveniencia y que por tanto la entidad quedaba eso dejaba de responsabilidad por la realización de tal inversión, no constando tampoco que se entregara folleto de la emisión, y al tiempo de dicha suscripción no consta que se le hiciese entrega del folleto informativo de la emisión de deuda subordinada; habiendo adquirido el 26 de febrero de 2009 deuda subordinada de la sexta emisión por importe de 10.500 €, no constando ni siquiera la orden de compra de dicha adquisición.

Que Doña … falleció el 23 de febrero de 2013, otorgándose el 15 de mayo de 2013 escritura de aceptación de herencia por los hoy demandantes, reflejándose en dicha escritura, entre los bienes inventariados, los productos objeto de este procedimiento, siendo herederos universales de la fallecida sus sobrinos C. y A. en dos terceras partes y una parte respectivamente.

Que el 7 de junio de 2013 se dictó Resolución de la Comisión rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de resolución de Catalunya Banc que se aprobó el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, habiéndose producido la conversión obligada de las participaciones preferentes en acciones de la citada entidad, habiéndose formulado por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada acordadas en dicha resolución. Esta oferta de adquisición se dirigió a los titulares de acciones de la demandada, que hubieran adquirido las mismas como contraprestación, en este caso, de las participaciones preferentes, pudiendo los titulares aceptarla en el plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013; siendo aceptada por los demandantes, que percibieron en relación a las participaciones preferentes la suma de 13.981,15 euros, y en cuanto a las emisiones de deuda subordinada 15.127,37 euros, habiendo recuperado un capital total de 29.108,52 euros, habiendo ascendido el total de su inversión en dichos productos a 61.500 euros.

 

TERCERO. Que manifiesta la demandante que ha causado la parte demandada error en el consentimiento de la fallecida, que era la que mantenía los tratos y contactos con la entidad, que vicia el mismo, por lo que debe declararse la nulidad de la orden de suscripción y contratos en su caso suscritos, suplicando de forma subsidiaria la declaración de resolución de los mismos al haber incumplido la demandada con sus obligaciones contractuales de información adecuada, existiendo además una deficiente evaluación de la conveniencia del producto, máxime atendiendo a que la parte demandante es un cliente minorista, lo que le otorga el máximo nivel de protección, sin que nunca hubiera contratado productos complejos, habiendo confiado en el asesoramiento financiero que se le ofrecía por los empleados de la demandada y en las recomendaciones que los mismos que le realizaban. Que a todas estas peticiones se opone la demandada, pues alega que se le dio información detallada con los riesgos del producto, habiéndose cumplido con la normativa aplicable, limitándose a ejecutar órdenes de suscripción y de compra de títulos de la demandante, habiendo la demandante cobrado cupones durante años, por lo que mal puede alegarse desconocimiento del producto contratado, negando que concurra causa alguna para poder declarar la nulidad del contrato, habiendo cumplido la demandada con las exigencias legales que estaban vigentes a la fecha de la contratación, habiéndose facilitado a la demandante la documentación necesaria para contratar, procediendo examinar las alegaciones de las partes, a la vista de la prueba practicada, a fin de concluir si procede o no en su caso estimar las pretensiones esgrimidas por la demandante.

 

CUARTO. Que las participaciones preferentes tienen su fuente normativa en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones  de  Información  de  los  Intermediarios  Financieros, modificada, con posterioridad a las fechas en las que se firmaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes que nos ocupan, por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Que la citada Disposición Adicional establecía que " Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta ley tendrán que cumplir, entre otros, los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaría a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaría.

c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable           

f)   Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes".

Que, trasponiendo parte de la Sentencia de la AP de Asturias, Sec 5a de 15 de marzo de 2013 "Debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas". Que la rentabilidad de los productos que nos ocupan viene condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, teniendo un carácter perpetuo, y debiendo estar el dinero invertido en la propia entidad de crédito, y, por tanto, inevitablemente ligado a la situación financiera de dicha entidad, y en cuanto a la liquidación, ha de producirse en un mercado secundario que en la actualidad se encuentra paralizado, habiéndose dejado ya de percibir incluso las remuneraciones pactadas.

 

QUINTO. Que los requisitos esenciales que el artículo 1.261 del Código Civil establece para que pueda hablarse de contrato, son el consentimiento, el objeto y la causa, que significa el fin que se persigue en cada contrato, ajeno a la mera intención o subjetividad, y en cuanto a la solicitud de declaración de nulidad de las suscripciones de participaciones preferentes y de deuda subordinada por error en el consentimiento ha de partirse de que los requisitos esenciales que el artículo 1.261 del Código Civil establece para que pueda hablarse de contrato, son el consentimiento, el objeto y la causa, que significa el fin que se persigue en cada contrato, ajeno a la mera intención o subjetividad, aduciendo en la demanda que hay error en el consentimiento prestado ya que incumplió la demandada con su deber de información acerca de las características y riesgos del producto contratado, disponiendo el artículo 1.266-1° del Código Civil que "para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo", habiendo puesto de manifiesto el T.S en S. de 17 de mayo de 1988 que "para que el error pueda invalidar el consentimiento es necesario que sea sustancial, derivado de actos desconocidos para el que se obliga, y además que sea inexcusable"

Que, ciertamente, el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo, conforme al art. 1265 del Código Civil. En el supuesto de error, lo declarado corresponde a lo que internamente quiere el declarante, pero esta resolución interna se ha formado por efecto de una representación que no corresponde a la realidad, de forma que la ignorancia

o una falsa información han inducido al declarante a decidir algo que no es lo que realmente le hubiese interesado. Para que tal error sea relevante o esencial (art. 1266 del Código Civil), han de concurrir los siguientes requisitos: 1) ha de ser esencialmente determinante de la voluntad del contratante que lo alega (error sustancial o sobre las cualidades esenciales o verdaderamente determinantes de la voluntad, SSTS 6.7.1992 , 23.2.1993, 14 y 18.2.1994, 25.2.1995, 19.2.1996 ); 2 ) ha de existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante y 3) ha de ser un error excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, lo que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe ex art. 7 CC (el error es inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia media según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (SSTS de 24 de enero de 2003 o 17 de julio de 2006).

Que, como señala la Sentencia de la AP de Pontevedra de 7 de abril de 2010: "La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica".

Como indica la SAP de Asturias, sección 7, de 25 de Julio del 2011 "La Sentencia del TS de 11 de julio de 1998 manifiesta que: "…"La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (Art. 79), Sentencia que igualmente, con cita de la Sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: "…la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

 

SEXTO. Que enlazando con esta última cuestión relativa a la obligación de la entidad bancaria demandada en este caso de informar debidamente al cliente, es cierto que en el contexto del tráfico de productos financieros, como recuerda la STS 14-11-2005, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que comercializa aquéllos, y a concretar esa diligencia del oferente existe un importante núcleo legislativo que recoge los parámetros de actuación de las comercializadoras de tales contratos bancarios, financieros o bursátiles, evolución legislativa que arranca con el R.D. 629/1993, de 3 de mayo sobre normas de actuación en el mercado de valores, hoy derogado por R.D. 217/08, de 11 noviembre, pero que resulta evidente aplicación a la primera compra de participaciones preferentes que tuvo lugar en el año 2005.

Que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios en su artículo 4 establecía que "1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer", y a su vez el artículo 5 disponía que "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2.  Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3.  La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4.   Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones".

Que, por su parte, el artículo 48.2 de la Ley 24/1988 de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito, debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Que en esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en su artículo 78 a las Sociedades y Agencias de Valores y, en general, a cuantas personas o entidades ejerzan actividades relacionadas con los mercados de valores, de respetar las normas de conducta contenidas en el presente título, así como los códigos de conducta que, en su desarrollo apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y el artículo 79 establecía que "Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente". Que en cuanto a las restantes adquisiciones de los productos, que tuvieron lugar entre octubre de 2008 y abril de 2009, la normativa aplicable en lo relativo a la información que debía suministrarse al cliente era la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 diciembre, que traspone la famosa Directiva 2004/39, de 21 de abril de 2004, MIFID (Markets in Financial Instrument Directive), relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaban directivas precedentes, y que marca una pauta no sólo continuista con la protección de la clientela de tales productos, sino que la incrementa, en cuanto que regula con mayor detalle (arts. 78 y ss LMV) el deber de información a cargo de la entidad financiera, distingue entre el cliente profesional y minorista, a los fines de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros, realzando el perfil del inversor al que se dirige el producto financiero de que se trate, respecto del que debe realizarse una evaluación previa.

Los artículos 78 y siguientes de la LMV regulan las obligaciones de transparencia e información de las entidades que presten servicios financieros. En particular el artículo 78 bis) exige a las empresas de inversión que clasifiquen a sus clientes en profesionales o minoristas, de manera que tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. El legislador basa esta presunción de experiencia en la condición de entidad financiera, organismo público o empresario con un alto volumen de activo o de negocio, si bien también es posible renunciar expresamente a la condición de cliente minorista (no profesional) rellenando un cuestionario que permita comprobar que se cumplen dos de estas tres condiciones:

1.° que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

2.° que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros;

3.° que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector   financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos. El artículo 79 bis) impone a los profesionales el deber de informar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información debe contener recomendaciones y advertencias sobre el riesgo de los productos contratados y es importante insistir en que a fin de poder valorar la adecuación de los productos ofrecidos a cada cliente, las entidades deben recabar información sobre la experiencia de esos clientes a la hora de contratar ese tipo de productos.

Estas exigencias de información al cliente y valoración de sus conocimientos o idoneidad para contratar productos complejos se han desarrollado a su vez en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Que el artículo 64-1 del Real Decreto 217/2008 establece que "Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas"; mientras que según el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores "Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo".

Que, por su parte, el artículo 72 del Real Decreto 217/1008 establece que "A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra…

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera".

Que el artículo 73 recoge que "A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el art. anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.", y según el artículo 74 "1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten  apropiados  a  la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b)  La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c)  El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio".

Es evidente por tanto que debía la entidad demandada no solamente realizar un estudio del perfil del cliente para poder valorar que el producto que se le ofertaba era adecuado al mismo, sino también proporcionar a la cliente de manera comprensible información adecuada sobre el producto ofertado, sus características y riesgos de modo que le permitiera, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de producto financiero que se ofrece y, por consiguiente, poder tomar la decisión de la contratación con un conocimiento fundado de causa, lo cual no se hizo en el caso de autos a la vista la prueba practicada y en relación a ninguno de estos aspectos. Que, en relación a la carga de la prueba, el Tribunal Supremo en Sentencia dictada el 17 de junio de 2010 y en referencia a una Sentencia dictada por la Sección 9a de Valencia el 26 de abril de 2006 indica: "Por otra parte, y como tuvimos ocasión de declarar en la sentencia de 14 de noviembre de 2005, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros como los que constituyen el objeto de la presente litis:"… Algunos autores señalan, incluso, que en el caso de productos de inversión complejos la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, conforme al contenido del artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda que desarrolla el Código de Buena Conducta y Normas de Actuación en la Gestión de Carteras de Inversión estableciendo que las entidades deben solicitar a sus clientes información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo-, sin que quepa la elusión de responsabilidad por parte de las entidades de inversión por razón del concepto genérico de "preferencia de riesgo" cuando las inversiones aconsejadas son incompatibles con el perfil inversor de un  cliente y producen el resultado  negativo de dañar su patrimonio…".

Que de la prueba documental obrante en las actuaciones en modo alguno puede concluirse que se diera una conveniente y adecuada información a la Sra. …, pues ciertamente las dos únicas ordenes de suscripción aportadas son absolutamente escuetas y en ellas no se hace ninguna referencia a las características de la emisión, y ni siquiera se reseñan los riesgos del producto, mientras que los empleados que declararon, y aunque no recordaban haber participado concretamente en la comercialización de los productos de autos, sí que reconocieron, en concreto el Sr. …, que se explicaba que era un producto ventajoso, con un interés alto, que del mismo respondía la entidad que entonces era solvente, y que no se hablaba de riesgos en ese momento, mientras que la testigo Sra. … reconoció que en el año 2009 no se consideraban productos de riesgo y que únicamente se informaba de las características del producto si el cliente las preguntaba, sin que conste que se le explicara ningún riesgo acerca de la pérdida de capital, y tampoco que se le hiciera entrega de folleto o tríptico alguno, resultando además, que en los dos casos en los que se aporta órdenes de compra se hace constar que no se había realizado test de conveniencia, y de forma lacónica se expone en las mismas que no había sido posible hacerlo, no realización esta que en modo alguno puede imputarse al cliente, cuando se trata de una obligación a cumplir por parte de la entidad bancaria. Que, como recoge a su vez la Sentencia de AP de Baleares, Sec 5a de 2 de septiembre de 2011 "Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación   de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria", lo cual no ha acreditado la demandada en modo alguno haber realizado.

Que, como señala su vez la Sentencia de la Sección Diecinueve de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 2011, "El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible".

Pues bien, todo ello así expuesto ha quedado acreditado que la entidad financiera demandada no cumplió con la obligación de información al cliente que le imponía la legislación vigente en las fechas en las que se suscribieron las compras de las participaciones preferentes, y tal ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art 1263 del Código Civil), no habiéndose acreditado que se informara debidamente de las características y riesgos expuestos de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes.

Que, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 18 de febrero de 2011, en relación a un contrato de permuta financiera, " No se ha acreditado la existencia de algo más que ese contacto verbal, no existe acreditación de que el Banco explicara por medio de folletos exhaustivos o detallados los caracteres de la operación, ni consta ninguna oferta referida con carácter documental. Se alega por la parte demandante, que en ningún momento se le hizo saber a la cliente que la operación no entrañaba riesgos, pero no nos consta si esos riesgos fueron detallados de forma minuciosa, es cierto que la actora, en tanto que cliente, firmó de forma libre, no hubo desde luego coacción, pero lo que debe quedar acreditado es si sabía perfectamente los riesgos que asumía firmando, y más importante aún, si esa información del riesgo la llevo a cabo la Entidad financiera, como era obligado. Además no debe perderse de vista que la actora en este procedimiento, no es persona experimentada en temas financieros o al menos no se acredita así, y el producto ofrecido ha sido calificado de complejo, basta con leer el contrato marco y los anexos para llegar a tal deducción".

 

SEXTO. Que no puede exonerarse de responsabilidad la demandada en base a las cláusulas establecidas en la parte final de las dos únicas órdenes de compra aportadas, pues como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10a, de 5 de marzo de 2014, las expresiones abstractas relativas al reconocimiento de la información pretendidamente proporcionada -y recibida- se ha de poner en relación con lo dispuesto en art. 89, apdo. 1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este precepto se consideran -entre otras, de modo enunciativo- como cláusulas abusivas «las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios». La nulidad de la cláusula se subordina, pues, a la acreditación de la inexistencia o ficción de los hechos que se afirman producidos. En todo caso, los expresados documentos no exoneran a la entidad bancaria de la carga de probar haber proporcionado la información legalmente exigida, que en el caso no aparece debidamente levantada, atendido el resultado de la prueba testifical practicada de la que se desprende, que al margen de lo que pueda desprenderse formalmente de las declaraciones firmadas por la cliente, hay sobrada prueba de la falta de información en condiciones suficientes y adecuadas para que pudiera obtenerse un cabal y acabado conocimiento del instrumento financiero que se estaba adquiriendo y, en especial, de los riesgos que incorporaba su compra.

Es práctica frecuente en los contratos bancarios y financieros incorporar declaraciones genéricas en las que de modo formal los clientes expresan que les ha sido proporcionada determinada información, al objeto de preconstituir la prueba documental que, en el futuro, permita poder acreditar la observancia de los deberes normativamente impuestos, de acuerdo con la carga legal que pesa sobre las entidades financieras y bancarias. Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «… La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información…» ( SSAAPP de liles Balears, Secc. 3.a, 520/2012, de 13 de noviembre (ROJ: SAP IB 2185/2012; /2012) y 291/2013, de 17 de julio (ROJ: SAP IB 1613/2013; /2013) y Secc. 5.a, 459/2013, de 10 de diciembre (ROJ: SAP IB 2492/2013; /2013) y 497/2013, de 30 de diciembre (ROJ: SAP IB 2631/2013; /2013); de Asturias, Secc. 5.a, 734/2013, de 15 de marzo (ROJ: SAP O 421/2013; / 2013), 219/2013, de 23 de julio (ROJ: SAP O 2163/2013; /2013), 273/2013, de 25 de octubre (ROJ: SAP O 2733/2013; /2013), 299/2013, de 21 de noviembre (ROJ: SAP O 3003/2013; /2013), y Secc. 7.a, 344/2013, de 29 de julio (ROJ: SAP O 2187/2013; / 2012); y Cáceres, 3/2013 (?), de 14 de enero de 2014 (ROJ: SAP CC 1/2014; /2013), entre otras.)"

En este sentido, la SAP de Asturias, Secc. 5.a, 346/2013, de 23 de julio (ROJ: SAP O 3433/2013; /2013) tiene declarado que «… En la práctica se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2.012, la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información." Que debe hacerse referencia a las manifestaciones de la parte demandada relativas a que el contrato quedaría confirmado, pues ha cobrado la actora rendimientos y nada ha manifestado en contra, alegaciones estas que tampoco pueden prosperar, y en tal sentido la SAP Zaragoza, Sección 4a, de 27 de julio de 2004, señala que el hecho de que el contrato produzca sus efectos durante un periodo de tiempo no significa que la parte lo acepte, porque en ese caso, bastaría que comenzase a desplegar eficacia para que no se pudieran ejercitar las acciones de nulidad absoluta o inexistencia o anulabilidad, por lo que debe, en consecuencia, declararse la nulidad de los contratos para la adquisición de la sexta emisión de las obligaciones de deuda subordinada, así como las participaciones preferentes serie A de Caixa d'Estalvis de Catalunya. Que a ello no puede ser obstáculo insalvable el hecho del canje que ha tenido lugar en el mes de julio de 2013, por aplicación, precisamente, de la doctrina de prolongación de la ineficacia del contrato, y que afectaría a tal operación de canje que trae causa de los iniciales contratos declarados nulos, y respecto de la cual establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2010 que "Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él (STS de 10 de noviembre de 1964), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. En consecuencia, resulta acertada la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el anexo posterior era consecuencia del primero y los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad", y tampoco podría considerarse confirmado el contrato por el hecho de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, venta que fue la única salida que vislumbró la parte actora para recuperar algo de liquidez respecto de lo invertido en su día.

 

SÉPTIMO. Que respecto a las costas procesales causadas se impondrán a la parte demandada (art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

 

FALLO

 

Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aznarez Domingo en nombre y representación de Doña …, D. … y Doña …, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por Doña … en fechas de efectos 25 de enero de 2005, 3 de octubre de 2008, 26 de enero de 2009 y 17 de abril de 2009 por importes de 18.000, 9.000, 5.000 y 10.000 euros respectivamente, así como de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada también suscritas por la misma en fecha de efectos 6 de octubre de 2008 y 26 de febrero 2009 por importe de 9.000 y 10.500 € respectivamente, así como de la aceptación por los actores de las respectivas ofertas de compra formuladas por el Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones producto de la recompra obligatoria de aquellas por la demandada.

 

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a los actores el importe de dichas suscripciones, distribuidos en 27.000 € (14.000 correspondientes a las participaciones preferentes y 13.000 a las obligaciones de deuda subordinada) a Don …; 21.000 euros (correspondientes a las participaciones preferentes) a Doña …; y 13.500 € (7.000 correspondientes a las participaciones preferentes y 6.500 a las obligaciones de deuda subordinada) a Doña …, más los intereses legales desde la fecha de formalización de cada una de las respectivas órdenes de compra, minoradas dichas cantidades por compensación con los rendimientos percibidos por dichos productos ( conforme al artículo 1.303 del Código Civil), así como con el importe producto de la aceptación de la oferta de la adquisición de las acciones derivadas de la recompra obligatoria de aquellos productos financieros, que en total ascendió a 29.108,52 euros, de los cuales 14.745,29 euros son imputables a Don …, 6.990,58 euros a Doña …, y los restantes 7.372,65 euros a Doña …, con los intereses a contar desde el 19 de junio de 2013, lo que se determinará en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

 

Frente a esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación a las partes.

 

De conformidad con la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ,  para  la interposición  del  recurso de apelación deberá constituirse depósito por la suma de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

 

Que, de acuerdo con la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, para la interposición del recurso de apelación, deberá abonarse la correspondiente tasa.

 

Que, de acuerdo con el Decreto Ley 1/2014 de 3 de junio de la Generalitat de Catalunya, que modifica la Ley de Tasas y Precios públicos de la Generalitat de Catalunya, para la interposición del recurso de apelación, deberá abonarse la correspondiente tasa.

 

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

 

LA MAGISTRADA-JUEZ

 

Publicación.

La anterior sentencia ha sido publicada por la Sra. Magistrada-Juez que la dictó estando celebrando en Audiencia Pública en el día de la fecha, doy fe.

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