Sentencia núm. 300/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 11-04-2016

La cuestión planteada ha sido tratada por la doctrina de esta Sala Casacional en los términos que seguidamente exponemos.

La STS 511/2015, de 21 de julio (RJ 2015, 5106) , en punto a la conexión de antijuridicidad, declaró que: A) El criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, en la jurisprudencia actual del TS se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional. B) La aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado. En los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. La doctrina de la conexión de antijuridicidad constituye el instrumento técnico de dicha limitación en nuestro ordenamiento. Sólo excepcionalmente, si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima. C) El Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad. D) En cualquier caso, la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. F) Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad: 1º) que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión, 2º) que se identifique con claridad el supuesto aplicado, y 3º) que se especifiquen las razones que justifican su utilización; viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala ( STS 113/2014, de 17 de febrero (RJ 2014, 1120) , entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre e inseguridad jurídica que lleva aneja la doctrina de la conexión de antijuridicidad. G) En cualquier caso, cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

También hemos declarado en nuestra STS 988/2011, de 30 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6849) , que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado.

Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de tal modo que » no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales «.

Ahora bien, tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto , en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el descubrimiento inevitable («discovery inevitable», en la terminología anglosajona) o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de inferencia (en realidad, no propiamente de experiencia, sin perjuicio de los casos en que así pueda establecerse) acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

Y en suma, el mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa , que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.

A su vez, y de forma mucho más clara, puede tratarse de una perspectiva natural y jurídica . La primera perspectiva -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). La segunda perspectiva se refiere a la jurídica, esto es, la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente.

De todos modos, es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado en estas actuaciones.

En efecto, la Sala sentenciadora de instancia ha declarado nulo el Auto de fecha 13 de octubre de 2009, dictado en las diligencias previas 3359/2009, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm, y ello porque «en el oficio policial en el que se interesa, manifiesta que de las vigilancias establecidas, se observan continuas visitas de individuos varones de origen sudamericano, a la discoteca latina CAÑA BRAVA, presuntamente a adquirir y a vender droga», y añade: «La Sala aprecia insuficiencia de indicios que justifiquen la adopción de la medida por falta de datos que permitan su verificabilidad, por la inconcreción de su contenido y por la carga de subjetividad valorativa que se aprecia en su descripción. Así, el oficio policial no aporta datos concretos sobre cómo se realizó la investigación, no concretando los días en que se practicaron las vigilancias y seguimientos; ni el carnet profesional de los funcionarios policiales que presuntamente las realizaron; ni se identifica a ninguno de los presuntos adquirentes de la droga», y concluye: «El contenido del oficio policial sobre el que se asienta el auto habilitante es vago, impreciso y genérico, no conteniendo datos objetivos susceptibles de verificación posterior, esto es, los datos concretos que permitan sospechar la existencia de actuación delictiva y que descarten que pueda tratarse de una investigación meramente prospectiva. Como decimos, el contenido del oficio policial no permite descartar que se trate de una investigación prospectiva ante la sospecha de que un procesado por narcotráfico pueda seguir dedicándose a dicha actividad, blanqueando los beneficios con un negocio. No se aportan, pues, datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, datos objetivos verificables, no dándose cuenta, como decimos, de cuantas vigilancias se hicieron, en que fechas se practicaron, que agentes las hicieron, etc.».