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Sentencia núm. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Sección 2) 27-01-2015

 MARGINAL: PROV201524183
 TRIBUNAL: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo
 FECHA: 2015-01-27
 JURISDICCIÓN: Protección Europea de Derechos Humanos
 PROCEDIMIENTO: Demanda núm.
 PONENTE: 

DERECHO AL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR: Vida privada y familiar: injerencias de los poderes públicos: ámbito: familia: filiación: denegación de inscripción en Italia de partida de nacimiento expedida en Rusia, retirada del bebe nacido por gestación subrogada dado posteriormente en acogida a otra familia y nombramiento de un tutor, tras detectar el consulado en Moscú que el expediente contenía datos falsos por no existir vinculación genética entre el demandante y el bebe: aplicación de la legislación italiana al no poder determinarse la nacionalidad del niño al proceder de gametos de padres desconocidos: la retirada de un menor de su entorno familiar es una medida extrema a la que solo se debe acudir como último recurso cuando se quiere proteger al niño de una amenaza inmediata: interpretación estricta de la legislación al no tener en cuenta que el demandante pudo actuar de buena fé al estar convencido de ser el padre biológico y tratarse de una error de la clínica rusa y al considerar incapaces de educar y amar a un niño a las mismas personas que consideró aptas para adoptar en un momento previo: violación existente. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima la demanda interpuesta por dos ciudadanos italianos contra la República de Italia presentada ante el Tribunal el 27-04-2012 por la denegación de inscripción de partida de nacimiento de bebe nacido de gestación subrogada y la retirada del menor para su entrega a una familia de acogida y declara la violación del derecho a la vida privada y familiar.

En el asunto Paradiso y Campanelli contra Italia

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Segunda) constituido, en una Sala compuesta por los siguientes jueces Işƒl Karakaş, Presidente, Guido Raimondi, András Sajó, Nebojša VuČiniĆ, Helen Keller, Egidijus Kūris, Robert Spano, así como Stanley Naismith, Secretario de Sección,

Tras haber deliberado en privado 9 de diciembre de 2014,

Dicta la siguiente,

SENTENCIA

El asunto tiene su origen en una demanda (núm. 25358/12) dirigida contra la República de Italia, que dos ciudadanos de este Estado, la Sra. Donatina Paradiso y el Sr. Giovanni Campanelli («los demandantes»), presentan ante el Tribunal, en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1190, 1572) («el Convenio»), el 27 de abril de 2012. Los demandantes presentan la demanda asimismo en nombre del niño, que, en virtud del certificado de nacimiento expedido por las autoridades rusas el 1 de marzo de 2011, sería su hijo, nacido el 27 de febrero de 2011, y se llamaría Teodoro Campanelli.

Los demandantes están representados por el Sr. K. Svitnev abogado ejerciendo en Moscú para la sociedad Rosjurconsulting. El Gobierno Italiano («el Gobierno») está representado por su Agente, la Sra. Spatafora.

Los demandantes alegan en particular que el rechazo a trascribir el certificado de nacimiento del niño en el registro civil italiano y la retirada del menor son incompatibles con el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

El 9 de mayo de 2012, se dio traslado de la demanda al Gobierno. El Gobierno acusado y los demandantes presentaron observaciones. El 20 de febrero de 2014 se planteó a las partes una cuestión complementaria sobre la cuestión de saber si existía un recurso eficaz para recurrir la decisión del Tribunal de Apelación de Campobasso del 13 de abril de 2013 que confirmaba el rechazo a trascribir el certificado de nacimiento, y para recurrir la decisión del Tribunal de Menores de Campobasse de 5 de junio de 2013 declarando que los demandantes carecían de la capacidad para actuar. Se indicó al Gobierno que presentara la jurisprudencia aplicable relativa a la eficacia de los recursos cuya existencia podía alegar.

Los demandantes nacieron respectivamente en 1967 y 1955 y residen en Colletorto.

Los demandantes son un matrimonio. En el formulario de demanda expusieron, que tras varias tentativas, en vano, de fecundación in vitro, decidieron recurrir a un vientre de alquiler para ser padres. Con este propósito se pusieron en contacto con una clínica con sede en Moscú, especializada en técnicas de reproducción asistida. Firmaron un contrato de vientre de alquiler con la empresa Rosjurconsulting. Tras una fecundación in vitro realizada el 19 de mayo de 2010, se implantaron dos embriones « que les pertenecían » en el útero de una madre portadora el 19 de junio de 2010. No existía vínculo genético entre ésta y los embriones.

El bebé nació el 27 de febrero de 2011. La madre portadora dio su consentimiento escrito para que el bebé fuera registrado como hijo de los demandantes. Su declaración escrita, de misma fecha, leída en voz alta en presencia de su médico, del jefe médico y del jefe de decisión (del hospital) dispone lo siguiente (traducción española de la versión francesa del original ruso)

«Yo, la abajo firmante (…) he dado a luz un varón en la clínica maternal (…) de Moscú. Los padres del bebé son un matrimonio italiano formado por Giovanni Campanelli, nacido el (…) y Donatina Paradiso nacida el (…), quienes declararon por escrito querer implantar sus embriones en mi útero.En base a lo precedente y conforme al párrafo 5 del apartado 16 de la ley federal sobre el estado civil y el párrafo 4 del apartado 51 del código de familia, doy mi consentimiento para el registro en el acta y en el certificado de nacimiento de la pareja abajo firmante como padres del niño que he parido (…)»

Esta declaración, en su traducción italiana adjunta al original se lee (versión española de la traducción francesa)

«Yo, la abajo firmante (…) he dado a luz un varón en la clínica maternal (…) de Moscú. Los padres genéticos del bebé son un matrimonio italiano formado por Giovanni Campanelli, nacido el (…) y Donatina Paradiso nacida el (…), quienes declararon por escrito querer implantar sus embriones en mi útero.En base a lo precedente y conforme al párrafo 5 del apartado 16 de la ley federal sobre el estado civil y el párrafo 4 del apartado 51 del código de familia, doy mi consentimiento para el registro en el acta y en el certificado de nacimiento de la pareja abajo firmante como padres del niño que he parido (…)»

El 10 de marzo de 2011, de acuerdo a la legislación rusa, los demandantes fueron inscritos como padres del recién nacido. El certificado de nacimiento ruso, que no mencionaba la gestación en vientre de alquiler, fue apostillado de acuerdo a las disposiciones del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 (RCL 1978, 2059) (« el Convenio de la Haya ») suprimiendo la exigencia de la legislación de los actos públicos extranjeros.

El 29 de abril de 2011, la demandante acudió al Consulado de Italia en Moscú al objeto de obtener los documentos que permitirían al recién nacido volver a Italia con ella. La demandante respondió a la preguntas y presentó el expediente relativo al nacimiento de su hijo. El Consulado Italiano expidió los documentos que permitían al recién nacido partir a Italia con la demandante.

El 30 de abril de 2011, la demandante y el niño llegaron a Italia. Días más tarde, la demandante solicitó al ayuntamiento de Colletorto la inscripción del certificado de nacimiento.

Mediante una nota de fecha 2 de mayo de 2011- que no está presentada al expediente- el Consulado de Italia en Moscú comunicó al Tribunal de Menores de Campobasso, al Ministerio de Asuntos Exteriores, a la Prefectura y al Ayuntamiento de Colletorto, que el expediente relativo al nacimiento del niño contenía datos falsos.

El 5 de mayo de 2011, los demandantes fueron imputados por « alteración del estado civil » en el sentido del artículo 567 del código penal, por falsedad en el sentido de los artículos 489 y 479 del código penal ; asimismo, por violación del artículo 72 de la ley sobre adopción (ley núm. 183/1984), pues se habían llevado al niño sin respetar la ley y había sobrepasado los límites planteados en el acuerdo de adopción de 7 de diciembre de 2006,que excluía que pudieran adoptar un niño con tan corta edad.

El 5 de mayo de 2011, el ministerio fiscal del Tribunal de Menores de Campobasso solicitó la apertura de un procedimiento de adopción, pues el niño debía considerarse en abandono en el sentido de la ley. El mismo día, el Tribunal de Menores nombró un curador especial, en el sentido del artículo 8 de la ley núm. 184/1983 y abrió un procedimiento de adopción. El 16 de mayo, el fiscal general solicitó la curatela del niño en el sentido de los artículos 8 y 10 de la ley núm. 184/83. El tribunal nombró un curador. Se deduce del expediente que los demandantes se opusieron a las medidas relativas al niño y solicitaron poder adoptar al menor.

El 25 de mayo de 2011, la demandante, asistida por su abogado de confianza fue interrogada por los carabinieri de Larino. La mujer declaró que en septiembre de 2008, había acudido a Rusia, sola, con el fluido seminal de su marido recogido previamente. Ella había firmado un contrato con la empresa Rosjurconsulting, que se comprometió a encontrar una madre portadora dispuesta a acoger en su seno el material genético de la demandante y de su marido a través de la clínica Vitanova de Moscú. Esta práctica era perfectamente legal en Rusia y permitía obtener un certificado de nacimiento que identificaba a los demandantes como padres. En junio/julio de 2010, la empresa rusa contactó con la demandante para informarle que se había encontrado una madre portadora y había dado su aprobación para la intervención. El 10 de marzo de 2011, la demandante había viajado a Moscú. En abril de 2011, acudió al Consulado de Italia en Moscú, provista de un certificado de nacimiento emitido el 10 de marzo de 2011 por las autoridades rusas, para obtener los documentos que permitían al niño salir de Rusia y entrar en Italia. El certificado de nacimiento indicaba los nombres de los demandantes y su condición de padres.

El 27 de junio de 2011, los demandantes prestaron declaración ante el Tribunal de Menores. La demandante declaró que después de ocho intentos fallidos de fecundación in vitro, y que habían puesto en peligro su salud, ella recurrió a la clínica rusa, porque en ese país, era posible recurrir a óvulos de una donante, que luego se implantaban en el útero de la madre portadora.

Por su parte, el curador del niño solicitó al tribunal la suspensión de la patria potestad de los demandantes en el sentido del artículo 10.3 de la ley núm. 184/1983.

El 7 de julio de 2011, el tribunal ordenó llevar a cabo una prueba de ADN para determinar si el demandante era el padre biológico del niño.

El 11 de julio de 2011, el Ministro del Interior solicitó al registro civil que rechazara la inscripción de nacimiento.

El 1 de agosto de 2011, el demandante y el niño se sometieron a la prueba de ADN. El resultado del test demostró que no existía vinculación genética entre ellos.

El 4 de agosto de 2011, la oficina del registro civil rechazó la inscripción del certificado de nacimiento. Los demandantes presentaron un recurso contra este rechazo ante el Tribunal de Larino. La fiscalía solicitó a este tribunal que proporcionara una nueva identidad al niño y expidiera un nuevo certificado de nacimiento.

El Tribunal de Larino se declaró incompetente el 29 de septiembre de 2011. El procedimiento por tanto se retomó por el Tribunal de Apelación de Campobasso. Los demandantes insistieron en la trascripción del certificado de nacimiento ruso.

El 20 de octubre de 2011, en base al informe pericial genético y a las conclusiones de las partes, incluidas las del curador del menor, el Tribunal de Menores decidió alejar al menor de los demandantes. Esta decisión era de ejecución inmediata. Para fundamentar su decisión, el tribunal tuvo en cuenta las consideraciones siguientes: la madre había declarado no ser la madre genética, los óvulos provenían de un donante anónimo, la prueba de ADN realizada entre el demandante y el niño demostró que no existía una vinculación genética entre ellos; los demandantes habían pagado una importante suma de dinero (49.000 euros); contrariamente a sus afirmaciones, nada demostraba que realmente se hubiera trasportado a Rusia el material genético del demandante. Lo único indudable en este asunto era la identidad de la madre portadora que no era la madre biológica y que había renunciado al niño que había alumbrado. Los padres biológicos eran desconocidos. Siendo así, no se estaba frente a un caso de maternidad subrogada, pues el niño no tenía ningún vínculo genético con los demandantes. Estos últimos rozaban la ilegalidad: habían llevado a un niño a Italia, haciendo creer que era su hijo. Con dicha actitud, en primer lugar habían violado las disposiciones sobre adopción internacional (Ley núm. 184 de 4 de mayo de 1983), que en su artículo 72 establecía un delito cuya valoración no correspondía sin embargo a un Tribunal de Menores. En segundo lugar, el acuerdo sellado por los demandantes con la empresa Rosjurconsulting era contrario a la ley sobre procreación médicamente asistida (ley núm. 40 de 19 de febrero de 2004) que en su artículo 4 prohibía la fecundación asistida heteróloga. Se debía poner fin a esta situación ilegal y la única manera era alejar a los demandantes del niño. Ciertamente, el niño sufriría un daño por causa de la separación, pero dado el poco tiempo pasado con los demandantes y su corta edad, el niño sería capaz de superar todo. Se comenzaría inmediatamente la búsqueda de una pareja de padres adoptantes. Además, dado que los demandantes habían preferido burlar la ley de adopción a pesar del acuerdo que habían obtenido, se podría pensar que el niño era el resultado de un deseo narcisista de la pareja, o incluso que estaba destinado a resolver los problemas de pareja. En consecuencia el tribunal dudaba de su capacidad real emocional y educativa. Al carecer el niño de una familia biológica o de su madre portadora, pues había renunciado a él, el tribunal estimó que la ley italiana sobre la adopción se aplicaba al caso presente (en el sentido del artículo 37bis de ley núm. 184/1983), confió al niño a los servicios sociales y designó a un tutor para su defensa.

El niño fue asignado a una casa de acogida (casa famiglia) en un lugar desconocido para los demandantes. Se prohibieron los contactos entre los demandantes y el menor.

Los demandantes presentaron un recurso ante el Tribunal de Apelación de Campobasso. Alegaron, inter alia, que las jurisdicciones italianas no podían cuestionar el certificado de nacimiento. Solicitaron asimismo, no adoptar medidas relativas al menor en tanto la causa penal abierta contra ellos y el procedimiento iniciado para impugnar el rechazo a trascribir el certificado de nacimiento permanecieran pendientes.

Mediante decisión de 28 de febrero de 2012, el Tribunal de Apelación de Campobasso desestimó el recurso. Se deduce de esta decisión que el artículo 33 de la ley núm. 218/95 (ley sobre derecho privado internacional) no impedía a la autoridad judicial italiana no aceptar las indicaciones certificadas provenientes de un Estado extranjero. No había ninguna incompetencia, puesto que el artículo 37bis de la ley sobre adopción internacional (Ley núm. 184/1983) establecía la aplicación de la ley italiana si el menor extranjero fuera declarado en abandonado y tal era el caso aquí. Asimismo era inútil esperar la resolución de los procesos penales puesto que la responsabilidad penal de los demandantes no desempeñaba ningún papel. Por el contrario, era necesario adoptar una medida urgente sobre el niño para poner fin a la situación de ilegalidad en la que habían caído los interesados. Contra esta resolución no fue posible interponer recurso de casación.

Se desprende de una nota de fecha 22 de mayo de 2012, remitida por el Tribunal de Menores al Ministerio de justicia que el niño todavía no había sido declarado como adoptable pues estaba pendiente ante el Tribunal de Apelación de Campobasso el procedimiento sobre la trascripción del certificado de nacimiento del niño

Mientras tanto, el 30 de octubre de 2011, el fiscal general del Tribunal de Larino había ordenó la incautación cautelar del certificado de nacimiento ruso, pues se trataba de una prueba esencial. En efecto, se deducía del expediente que los demandantes no solo habían cometido los hechos imputados, sino que habían tratado de ocultarlos. Entre otras cosas, habían declarado ser los padres biológicos, y habían corregido la versión de los hechos a medida que los hechos les iban desmintiendo.

Los demandantes recurrieron la decisión de incautación cautelar.

Mediante decisión de 20 de noviembre de 2012, el Tribunal de Campobasso rechazó el recurso de los demandantes. Se deduce de esta decisión que existían graves sospechas en cuanto a la comisión de los delitos denunciados. En especial, la demandante había hecho circular el rumor de su embarazo; ella se presentó ante el Consulado dejando entender que era la madre natural; posteriormente admitió que el niño había nacido de una madre de alquiler; ella declaró a los carabineros el 25 de mayo de 2011 que el demandante era el padre biológico cuando las pruebas de ADN lo desmintieron, y por tanto, había hecho falsas declaraciones; había sido muy ambigua en cuanto a la identidad de la madre genética; los documentos relativos al vientre de alquiler decían que ambos demandantes habían sido examinados por médicos rusos lo que no concordaba con el hecho de que el demandante no había estado en Rusia; los documentos sobre el parto no tenía una fecha comprobada. El único hecho cierto es que el niño había nacido y que había sido entregado a la demandante previo pago de caso 50.000 euros. Por tanto, parecía fundada la hipótesis según la cual los demandantes habían tenido una conducta ilegal con el fin de obtener la trascripción del nacimiento e incumplido las leyes italianas.

En noviembre de 2012, la decisión sobre la incautación cautelar fue remitida por el ministerio fiscal al Tribunal de Menores, pues tenía las siguientes implicaciones. El auto de acusación en base al artículo 72 de la ley núm. 184/1983 privaba a los demandantes de la posibilidad de tomar al menor en acogida o de adoptar a éste o a otros menores. No había por tanto otra solución que la de continuar el procedimiento de adopción del menor. Se solicitó la acogida provisional por parte de una familia en virtud de los artículos 8 y 10 de la ley 184/83. El ministerio fiscal reiteró su demanda y señaló que el niño había sido retirado hacía más de un año y que desde entonces vivía en una casa de acogida, donde había establecido relaciones importantes con personas que se ocupaban de él. El niño, por tanto, no había encontrado un entorno familiar que pudiera remplazar el que habían ofrecido de forma ilegal las personas que le habían llevado a Italia. Este niño parecía destinado a una nueva separación bastante más dolorosa de la de la madre que le había alumbrado y posteriormente de la que pretendía ser su madre.

Se deduce del expediente que el 26 de enero de 2013 el niño fue dado a una familia de acogida.

En marzo de 2013, a demanda del tutor se efectuó una prueba pericial con el fin de establecer la edad del menor. Esta estableció que el menor podría tener unos 30 meses con una diferencia posible de más menos tres meses.

Además, a principios de abril de 2013, el tutor solicitó al Tribunal de Menores que atribuyera una identidad convencional al niño para que éste pudiera ser inscrito en la escuela sin problemas. Comunicaba que el menor se encontraba con una familia desde el 26 de enero de 2013 pero que permanecía sin identidad. Esta «inexistencia» tenía un fuerte impacto en la cuestiones administrativas: bajo qué identidad matricular al niño en la escuela, en su carnet de vacunaciones, en su domicilio. Es cierto que esta situación tenía como objetivo no permitir a la familia de origen, es decir a los demandantes, que conociera el paradero del niño para protegerle mejor. No obstante, una identidad temporal convencional habría permitido mantener el secreto sobre la identidad real del niño, y al mismo tiempo, habría permitido a éste acceder a los servicios públicos cuando solo le era posible acceder a los servicios de urgencia.

Por una decisión de ejecución inmediata de 3 de abril de 2013, el Tribunal de Apelación de Campobasso se pronunció sobre el certificado de nacimiento, del que era cuestión ordenar o no su trascripción (en el sentido del artículo 95 del decreto del Presidente de la República («DPR») núm. 396/00). Rechazó la excepción planteada por el tutor según la cual los demandantes carecían de la condición para actuar; reconoció a los demandantes la posibilidad de litigar en la medida en que resultaban ser los «padres» en el acta de nacimiento que querían trascribir. Sin embargo, era evidente que los demandantes no eran los padres biológicos. No había habido gestación en vientre de alquiler, cuando los demandantes en su memoria habían hablado de fertilización asistida heteróloga; las partes estaban de acuerdo en afirmar que la legislación rusa presupone un vínculo biológico entre el niño y al menos uno de los futuros padres para poder hablar de maternidad de sustitución. El acta de nacimiento era, por tanto, falsa. Posteriormente, dado que nada demostraba que el niño tuviera la ciudadanía rusa, el argumento de los demandantes, alegando la inaplicabilidad de la legislación italiana se enfrentaba al artículo 33 de la ley núm. 218/95 según el cual la filiación era determinada por la legislación nacional del niño en el momento del nacimiento. Además, era contrario al orden público el trascribir el certificado en cuestión puesto que era falso. Los demandantes alegaron su buena fe y afirmaron que eran incapaces de explicar por qué no se había utilizado en la clínica rusa el fluido seminal del demandante; Sin embargo, esto no cambiaba nada la situación y no compensaba el hecho de que el demandante no era el padre biológico. En conclusión, era legítimo rechazar la trascripción del certificado de nacimiento ruso así como admitir la solicitud del ministerio fiscal de establecer un nuevo certificado de nacimiento. En consecuencia, el tribunal ordenó la emisión de un nuevo certificado de nacimiento en el que constaría que el niño era hijo de padres desconocidos, nacido en Moscú el 27 de febrero de 2011, y un nuevo nombre (determinado en el sentido del DPR núm. 396/00).

El Tribunal de Menores retomó el procedimiento sobre la adopción del menor. Los demandantes confirmaron su oposición a la colocación del niño en manos de terceras personas. El tutor solicitó que se declarara la ausencia de locus standi de los demandantes. El ministerio fiscal solicitó que el tribunal no se pronunciara sobre la demanda de declarar al menor adoptable utilizando su nombre original, debido a que, entretanto se había abierto un segundo procedimiento para solicitar la declaración de adaptabilidad del menor bajo su nueva identidad de hijo de padres desconocidos. El 5 de junio de 2013, considerando los elementos del expediente, el tribunal declaró que los demandantes ya no tenían capacidad de actuar en el procedimiento de adopción que habían iniciado, dado que no eran los padres ni los miembros de la familia del menor, en el sentido del artículo 10 de la ley núm. 184/1983. El tribunal declaró que regularía la cuestión de la adopción del niño en el otro procedimiento de adopción al que se había referido el ministerio fiscal.

En términos del artículo 33 de la ley núm. 218 de 1995 sobre derecho internacional privado, la filiación viene determinada por la legislación nacional del niño en el momento del nacimiento.

El decreto del Presidente de la República de 3 de noviembre de 2000, núm. 396 (ley de simplificación del estado civil) establece que las actas de nacimiento de ciudadanos italianos que se han realizado en el extranjero deben remitirse a las autoridades consulares (artículo 15). Las autoridades consulares trasmiten copia de las actas para su trascripción al registro civil de la comunidad donde el interesado va a establecer su residencia (artículo 17). Las actas elaboradas en el extranjero no podrán ser trascritas si son contrarias al ordenamiento público (artículo 18). Para que sus efectos sean de aplicación en Italia, las resoluciones (provvedimenti) extranjeras pronunciadas en materia de aptitud de las personas o de la existencia de relaciones familiares (…) no deberán ser contrarias al ordenamiento público (articulo 65).

La ley núm. 40 de 19 de febrero de 2004 establecía en su artículo 4 la prohibición de recurrir a la procreación heteróloga. El incumplimiento de esta disposición suponía una sanción económica que va desde los 300.000 euros a los 600.000 euros.

Mediante sentencia de 9 de abril de 2014, estas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal constitucional.

Las disposiciones sobre el procedimiento de adopción están consignadas en la ley núm. 184/1983.

En virtud del artículo 2, el menor que temporalmente carezca de una ambiente familiar idóneo será acogido por una familia, preferentemente con hijos menores, o por una persona sola, o una comunidad de tipo familiar, capaz de garantizarle el mantenimiento, la educación y la instrucción. Cuando no sea posible el acogimiento familiar, se permitirá que el menor entre en un instituto de asistencia público o privado, preferentemente en la región de residencia del menor.

El artículo 5 establece que el acogedor deberá alojar al menor en su hogar, mantenerlo, educarlo y formarlo (…) teniendo en cuenta las indicaciones del tutor y cumpliendo las indicaciones de la autoridad judicial. En cualquier caso, quien acoja al menor ejercerá un poder análogo a la patria potestad en las relaciones con la escuela y con las autoridades sanitarias. El acogedor deberá ser consultado en los procedimientos civiles en materia de potestad, de acogimiento y de adoptabilidad del menor acogido.

Además, el artículo 7 establece que la adopción será posible para los menores declarados adoptables.

El artículo 8 dispone que «serán declarados en estado de adoptabilidad por el Tribunal de Menores (…), los menores de los que se pruebe la situación de abandono ya que carentes de asistencia moral y material por parte de los padres o de los familiares que deben ocuparse de él, siempre y cuando dicha falta de asistencia no se deba a un motivo transitorio de fuerza mayor. «El estado de abandono existirá», continúa el artículo 8, «(…) incluso cuando los menores se encuentren en institutos de asistencia públicos o privados o en comunidades de tipo familiar o en régimen de acogimiento familiar». Finalmente, esta disposición establece que la causa de fuerza mayor cesará cuando los padres u otros miembros de la familia del menor que debían ocuparse de él rechacen las medidas de ayuda ofrecidas por los servicios sociales y tal rechazo sea considerado injustificado por el juez. La situación de abandono podrá ser señalada a la autoridad pública por cualquier persona y puede declararse de oficio por el juez. Por otra parte, todo funcionario público, así como la familia del menor, que tuvieran conocimiento del estado de abandono de este último, estará obligados a denunciarlo. Asimismo, los institutos de asistencia deberán informar regularmente a la autoridad judicial de la situación de los menores que tienen en acogida (artículo 9).

El artículo 10 dispone que el Tribunal pueda ordenar, en cualquier momento y hasta el momento del acogimiento preadoptivo, todas las medidas provisionales en el interés del menor, incluida la suspensión de la patria potestad de los padres.

Los artículos 11 a 14 disponen una instrucción al objeto de esclarecer la situación del menor y a establecer si este se encuentra en situación de abandono. En concreto, el artículo 11 dispone que cuando en el transcurso de la investigación resulta que el menor no tiene familiares dentro del cuarto grado de parentesco que mantengan relaciones con él, el tribunal declarará el estado de adaptabilidad salvo si existe una demanda de adopción prevista en el artículo 44.

En el marco del procedimiento previsto por estos artículos, si persiste el estado de abandono a los fines del artículo 8, el Tribunal de Menores declarará al menor adoptable si : a) los padres u otros miembros de la familia no se han presentado en el trascurso del procedimiento ; b) tras haberles escuchado se demuestra que persiste la ausencia de asistencia moral y material así como la incapacidad de los interesados para superarla; c); c) las prescripciones impuestas en aplicación del artículo 12 no se han cumplido a causa de la responsabilidad de los padres (artículo 15). El artículo 15 dispone asimismo que la declaración del estado de adoptabilidad será dictada con sentencia por el Tribunal de Menores reunido en cámara de Consejo, escuchado el fiscal y el representante del instituto de asistencia donde se encuentre el menor, o su familia de acogida, el tutor o el mismo menor si tiene más de doce años o, si es más joven, cuando sea necesaria su audición.

El artículo 17 dispone que se pueda recurrir la sentencia en el plazo de treinta días a partir de la notificación a la parte demandante.

El artículo 19 dispone que durante el estado de adoptabilidad, se suspenda el ejercicio de la patria potestad.

Finalmente el artículo 20 dispone que el estado de adoptabilidad cesará con la adopción o por el cumplimiento de la mayoría de edad por parte del adoptando. Asimismo se revocará el estado de adoptabilidad, de oficio o a demanda de los padres o del fiscal, si entre tanto han desaparecido las condiciones previstas en el artículo 8. No obstante, si el menor se encuentra en una familia con vistas a la adopción en el sentido de los artículos 22 a 24, no podrá ser revocado el estado de adaptabilidad.

El artículo 44 prevé ciertos casos de adopción especial: la adopción es posible en beneficio de los menores que todavía no han sido declarados adoptables. En concreto, el artículo 44d) prevé la adopción cuando exista la imposibilidad constatada de un acogimiento preadoptivo.

El artículo 37bis de esta ley prevé que se aplicará al menor extranjero que se encuentre en Italia la ley italiana en materia de adopción, de acogimiento y las medidas necesarias en caso de urgencia.

En el sentido del artículo 72 de la ley sobre adopción internacional, aquel que introduzca en territorio de un estado a un menor extranjero en violación de las disposiciones previstas por la mencionada ley, al objeto de obtener un beneficio económico u otros beneficios, y con el fin de que el menor sea entregado definitivamente a ciudadanos italianos, cometerá un delito castigado con una pena de prisión de uno a tres años. Esta pena se aplica igualmente a aquellos que a cambio de dinero u otros beneficios, entregan a menores extranjeros en «acogida» con carácter definitivo. La condena por este delito conlleva la pérdida de la idoneidad para acogimientos familiares o adoptivos y la inhabilidad de tutor.

En términos del artículo 111 ap. 7 de la Constitución, siempre se dará el recurso de casación para alegar violaciones de la ley en resoluciones judiciales relacionadas con las restricciones a la libertad personal. El tribunal de casación ha ampliado el ámbito de aplicación de este recurso a los procedimientos civiles cuando la decisión a recurrir tiene un impacto considerable sobre situaciones (decisoria) y no puede ser modificada o revocada por el mismo juez que la ha pronunciado (definitiva).

Las decisiones relativas a medidas urgentes respecto a un menor en estado de abandono dictadas por decisión de un Tribunal de Menores en base al artículo 10 de la ley sobre adopción (artículos 330 y siguientes del código civil, 742 de la ley de enjuiciamiento civil) son modificables y revocables. Pueden ser objeto de una reclamación ante el Tribunal de Apelación. Al tratarse de decisiones que pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento, no pueden ser objeto de un recurso de casación (Casación civil, Sec. I, sentencia de 18.10.2012, núm. 17916)

El Convenio de la Haya suprimiendo la exigencia de la legislación sobre documentos públicos extranjeros se concluyó el 5 de octubre de 1961 (RCL 1978, 2059) . Se aplica a los documentos públicos, definidos en el artículo 1 – que se han autorizado en territorio de un Estado contratante y que deben ser presentados en el territorio de otro Estado contratante.

Artículo 2«Cada Estado contratante eximirá de legalización a los documentos a los que se aplique el presente Convenio y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, en el sentido del presente Convenio, sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente.»Artículo 3«La única formalidad que pueda exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la Apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento.»Artículo 5«La Apostilla se expedirá a petición del signatario o de cualquier portador del documento.Debidamente cumplimentada, certificará la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documente lleve.La firma, sello o timbre que figuren sobre la Apostilla quedarán exentos de toda certificación».

Se deduce del informe explicativo del mencionado Convenio que la apostilla no certifica la veracidad del contenido del documento subyacente. Esta limitación de los efectos jurídicos derivada del Convenio de la Haya tiene por objeto preservar el derechos de los estados signatarios a aplicar sus propias reglas en materia de conflictos de leyes cuando deben decidir sobre el peso a atribuir al contenido del documento apostillado.

La ley fundamental sobre la protección de la salud de los ciudadanos prevé en su artículo 55 la maternidad subrogada entre las técnicas de reproducción asistida. Pueden acceder a este tipo de técnicas las parejas casadas y no casadas, así como las personas solteras. La maternidad subrogada es el hecho de portar y entregar un niño, en base a un contrato pactado entre la madre portadora y los padres «potenciales». La madre portadora deberá tener entre 20 y 35 años, tener ya un niño de buena salud y haber dado su consentimiento escrito a dicha intervención. Dicha intervención solo podrá realizarse en clínicas autorizadas. El decreto del Ministerio de Sanidad núm. 67 de 2003 regula las modalidades y condiciones.

Cuando se han respetado las disposiciones aplicables, el resultado de la maternidad subrogada es que una pareja es reconocida como pareja de padres de un niño nacido de una madre portadora. Esta debe dar su consentimiento por escrito para que la pareja sea reconocida como padres (artículo 51.4 del código de la familia de 29 de diciembre de 1995).

El Comite Ad Hoc de Expertos en el Progreso de las Ciencias Biomédicas constituido en el seno del Consejo de Europa (CAHBI), predecesor del Comité Director de Bioética, publicó en 1989 una serie de principios del que el decimoquinto, relativo a las «madres de sustitución» dispone:

«1. Ningún médico o establecimiento utilizará las técnicas de procreación artificial para la concepción de un bebe que será portado por una madre de sustitución.2. No podrá invocarse en derecho ningún contrato o acuerdo entre una madre de sustitución y la persona o pareja por cuya cuenta poirta al bebé.3. Toda actividad de intermediación entre las personas implicadas en una maternidad de sustitución debe ser prohibida, así como cualquier tipo de publicidad relacionada.4. No obstante, los Estados podrán, en casos excepcionales fijados por la legislación nacional, prever, sin hacer excepción al apartado 2 del presente Principio, que un médico o un establecimiento pueda proceder a la fecundación de una madre de sustitución utilizando técnicas de procreación artificial, a condición:a. que la madre de sustitución no obtenga beneficio económico de la operación ; yb. que la madre de sustitución pueda tras el nacimiento, elegir cuidar del niño»

Los demandantes se quejan en nombre del niño de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero y de las medidas de alejamiento y de acogimiento adoptadas por las autoridades italianas. Alegan la violación de los artículos 6, 8 y 14 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , del Convenio de la Haya así como del Convenio sobre la protección de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) .

De acuerdo al Gobierno, los demandantes no pueden representar al niño ante el Tribunal, debido a que este ya está representado a nivel nacional por un tutor que intervino en los procedimientos ante los tribunales internos. Nombrado el 20 de octubre de 2011 por el Tribunal de Menores de Campobasso y confirmado por el Tribunal de Apelación de Campobasso el 21 de febrero de 2012, el tutor representa al menor y gestiona sus bienes. En conclusión, la demanda presentada en nombre del niño por parte de los demandantes, que defienden su propio interés y no el del niño, sería, por esta parte, incompatible ratione personae.

Los demandantes se oponen a la tesis del Gobierno.

El Tribunal recuerda que debe evitar un enfoque restrictivo o puramente técnico con respecto a la representación de los niños ante los órganos del Convenio; en particular, debe tener en cuenta los vínculos entre el niño en cuestión y sus «representantes», el objeto y el propósito de la demanda, así como la posible existencia de un conflicto de intereses (Moretti y Benedetti c. Italia, núm. 16318/07, ap. 32, 27 de abril de 2010 (PROV 2010, 123853) ; véase también N.D., D.P. y T. c. el Reino Unido, núm. 23714/94, decisión de la Comisión de 20 de mayo de 1996, no publicada).

En el presente asunto, el Tribunal observa en primer lugar que los demandantes no tienen ninguna vinculación biológica con el niño. Independientemente de la cuestión de si el certificado de nacimiento en Rusia tenía efecto en Italia y cuales, el niño ha estado bajo la tutela del Estado desde el 20 de octubre de 2011 y ha estado representado por un tutor en los procedimientos internos. El procedimiento para el reconocimiento del vínculo de filiación en Italia fue infructuoso y el niño tiene ahora una nueva identidad y un nuevo certificado de nacimiento. Los demandantes han sido rechazados en el procedimiento para la adopción del niño. Está en curso el procedimiento para la adopción del niño por otra familia, y de hecho el niño está con una familia de acogida. No se firmó ningún poder a favor de los demandantes para que los intereses del niño estuvieran representados por ellos ante el Tribunal. Esto implica que, desde un punto de vista jurídico los demandantes carecen de la condición necesaria para representar los intereses del menor en los procedimientos judiciales.

En estas circunstancias, el Tribunal considera que los demandantes carecen de la condición para actuar ante el Tribunal representando al menor (Moretti y Benedetti (PROV 2010, 123853) , precitado, ap. 35). Esta parte de la demanda, por tanto, debe ser rechazada como incompatible ratione personae con las disposiciones del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , en el sentido del artículo 35.3 y 35.4.

Los demandantes alegan que la negativa de las autoridades italianas a inscribir el certificado de nacimiento expedido en Rusia y las decisiones de alejamiento del menor adoptadas por los tribunales nacionales han ignorado el Convenio de la Haya firmado el 5 de octubre de 1961 (RCL 1978, 2059) y vulneraron su vida privada y familiar garantizada por el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Alegan asimismo la violación del artículo 6, en base a que las medidas de alejamiento del menor no fueron justas.

El Gobierno se opone a esta tesis.

Según la jurisprudencia establecida, las Partes contratantes son responsables conforme al artículo 1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) de todas las acciones y omisiones de sus organismos, se deriven del derecho interno o de sus obligaciones jurídicas internacionales. En este sentido, el artículo 1 no establece ninguna distinción entre los diferentes tipos de normas o medidas y no se sustrae a ninguna parte de la «jurisdicción» de las Partes contratantes al imperio del Convenio. El Tribunal recuerda que el Convenio no debe interpretarse aisladamente sino que debe conciliarse con los principios generales del derecho internacional. En virtud del artículo 33.3 c) del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados (RCL 1980, 1295) , la interpretación de un tratado debe hacerse teniendo en cuenta cualquier norma pertinente del derecho internacional aplicable en las relaciones con las partes, en particular las relativas a la protección internacional de los derechos humanos (véase, entre otras, Nada c. Suiza GS núm. 10593/08, apds. 168-169, TEDH 2012). Por lo tanto, incluso si el derecho a obtener la trascripción de un certificado de nacimiento extranjero no aparece como tal entre los derechos garantizados por el Convenio, el Tribunal examinará la demanda en términos del Convenio en el contexto de otros tratados internacionales aplicables.

Maestro en la calificación jurídica de los hechos en causa, el Tribunal considera adecuado examinar esta parte de la demanda únicamente al amparo del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , que exige que el proceso de toma de decisiones derivado de las medidas de injerencia sea equitativo y respete, como debe de ser, los intereses protegidos por esta disposición (Moretti y Benedetti (PROV 2010, 123853) , precitado, ap. 49 ; Havelka y otros c. República Checa, núm. 23499/06, apds. 34-35, 21 de junio de 2007 (TEDH 2007, 42) ; Kutzner c. Alemania (PROV 2002, 90046) , núm. 46544/99, ap. 56, TEDH 2002-I ; Wallová y Walla c. República Checa, núm. 23848/04, ap. 47, 26 de octubre de 2006 (PROV 2007, 252587) ). El artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , en su parte aplicable, dispone:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida (…) familiar.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria (…), la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

El Gobierno alega que los demandantes no tienen capacidad de actuar ante el Tribunal en el sentido del artículo 34 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , puesto que el niño está bajo tutela.

Los demandantes se oponen a esta tesis.

El Tribunal debe examinar la cuestión de si los demandantes pueden actuar en justicia y si pueden pretenderse víctimas de las violaciones alegadas en el sentido del artículo 34 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala en este sentido que los tribunales italianos reconocieron la capacidad de actuar de los demandantes, debido a que eran los padres del niño, según el certificado de nacimiento ruso, y que, al menos inicialmente los demandantes ostentaban la patria potestad sobre el niño. Se deduce que los demandantes pueden plantear sus quejas ante el Tribunal en el sentido del artículo 34 del Convenio. Por tanto, la excepción del Gobierno debe ser rechazada.

El Gobierno observó que estaban pendientes los procedimientos internos. Se refirió en concreto al proceso penal instado contra los demandantes y al procedimiento que se desarrollaba ante el Tribunal de Menores de Campobasso. Invitado a indicar (ap. 4) si existía un recurso efectivo para recurrir la decisión del Tribunal de Apelación de Campobasso que confirmó la negativa a trascribir el acta de nacimiento, y si existía un recurso efectivo para impugnar la decisión de exclusión de los procedimientos del Tribunal de Menores, el Gobierno respondió afirmativamente. No obstante, no ha presentado la jurisprudencia aplicable.

Los demandantes se oponen a la tesis del Gobierno.

El Tribunal recuerda que en virtud de los términos del artículo 35.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , solo puede presentarse ante él después del agotamiento de los recursos internos tal como se entiende según los principios generalmente aceptados del derecho internacional (Akdivar y otros c. Turquía, 16 de septiembre de 1996 (TEDH 1996, 39) , apds. 65-69, Informes de las sentencias y decisiones 1996-IV). El Tribunal debe decidir si los demandantes han cumplido dicha condición.

El Tribunal señala en primer lugar que las diligencias penales abiertas contra los demandantes estaban pendientes en el momento de la presentación de la demanda. Sin embargo, señala, por una parte, que los tribunales civiles dictaron sus resoluciones sin esperar el resultado de este procedimiento, y por otra, que las quejas de los demandantes no se refieren al proceso penal como tal. Por lo tanto, en este punto no se plantea el problema de agotamiento de los recursos internos y el Tribunal considera que la objeción del gobierno es irrelevante y debe ser rechazada.

Tratándose del procedimiento iniciado por los demandantes para obtener la trascripción de la partida de nacimiento del niño, el Tribunal observa que los demandantes no han presentado un recurso de casación contra la decisión del Tribunal de Apelación de Campobasso que desestimó su recurso con fecha 3 de abril de 2013. El Gobierno afirmó la existencia y la eficacia de dicho recurso sin proporcionar la jurisprudencia aplicable.

El Tribunal no dispone de decisiones dictadas por el Tribunal de Casación en casos análogos donde la cuestión sería también el reconocimiento de una documentación extranjera contraria al derecho nacional. No obstante está convencido de que la situación denunciada por los demandantes debiera haber sido sometida al examen del Tribunal de Casación, que es la instancia nacional susceptible de interpretar la ley. Se deduce que, en este punto, los demandantes no han cumplido con la condición de agotar las vías de recursos internos.

La queja en base a la imposibilidad de obtener la trascripción del certificado de nacimiento del niño en el registro civil debe por tanto ser rechazada de acuerdo al artículo 35.1 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Respecto a la queja en base a las medidas de alejamiento y la decisión de tutelar al menor, el Tribunal señala que la decisión del Tribunal de Menores de Campobasso de 20 de octubre de 2011 fue recurrida ante el Tribunal de Apelación de Campobasso. Este último desestimó el recurso de los demandantes y confirmó las medidas el 28 de febrero de 2012. Dado el carácter no definitivo de este tipo de decisiones, no era posible recurrir en casación (ap. 41).

El Tribunal estima por tanto que los demandantes agotaron las vías de recursos internos en este punto. El Tribunal estima que esta queja no carece manifiestamente de fundamento, en el sentido del artículo 35.3a) del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) . Señala, por último, que la demanda no se enfrenta a ningún otro motivo de inadmisibilidad. Por tanto, cabe declararla admisible.

En cuanto a la decisión dictada por el Tribunal de Menores de Campobasso, con fecha 5 de junio de 2013, que decretó que los interesados no podían continuar los procedimientos relativos al niño llamado Teodoro Campanelli puesto que ya no tenían capacidad para actuar, el Tribunal señala que los demandantes no recurrieron esta decisión ante el Tribunal de Apelación y posteriormente ante el Tribunal de Casación. No obstante, considerando las circunstancias del caso, el Tribunal duda de la eficacia de estos recursos en este caso. De hecho, la decisión del Tribunal de Menores en cuestión fue dictada alrededor de 20 meses después de la retirada del niño. Este último, considerado en estado de abandono en ausencia de vínculos biológicos con al menos uno de los demandantes, había sido acogido con vistas a la adopción en el seno de una familia desde al menos enero de 2013. El Tribunal de Menores estaba llamado a tomar una decisión sobre la adopción del menor en otro procedimiento, abierto en el ínterin con respecto al interesado bajo su nueva identidad, en que los demandantes no tuvieron la posibilidad de participar. Asimismo, el Gobierno no ha presentado ninguna decisión demostrando que en tal caso los recursos disponibles tuvieran alguna posibilidad de prosperar. Por lo tanto, este Tribunal considera existían recursos disponibles contra la decisión del Tribunal de Menores de 5 de abril de 2013, los demandantes no estaban obligados a agotarlos (Akdivar y otros c. Turquía, 16 de septiembre de 1996 (TEDH 1996, 39) , apds. 66-67, Repertorio 1996 IV; Scordino c. Italia (dec.) (PROV 2006, 114008) , núm. 36813/97, TEDH 2003 IV).

Los demandantes observan que el problema planteado por la demanda no se refiere ni a los vientres de alquiler, ni a la reproducción asistida, ni a los vínculos genéticos entre padres e hijos, ni, finalmente a la adopción. El problema en causa es la negativa a reconocer un certificado de nacimiento expedido por las autoridades rusas competentes y la retirada del niño decidido por las autoridades italianas. A pesar de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de filiación y a pesar de la retirada del niño los demandantes ostentan la patria potestad sobre este último, aunque no sean sus padres biológicos, gracias a la partida de nacimiento, emitida por las autoridades rusas competentes.

El certificado en disputa es auténtico, como lo prueba la apostilla y, en nombre de la seguridad jurídica, habría debido registrarse conforme al Convenio de la Haya sobre la apostilla firmado el 5 de octubre de 1961 (RCL 1978, 2059) . Fue expedido con arreglo a la legislación rusa, según la cual no es necesario tener un vínculo genético para establecer un vínculo de filiación. El origen del niño fue establecido por las autoridades rusas competentes que tuvieron en cuenta todas las circunstancias de su nacimiento. El abogado de los demandantes presentó al respecto un artículo escrito por él mismo y publicado en «Open Access Scientific Reports». Se deduce de este artículo que en Rusia está permitida la donación de gametos y de embriones, incluso con fines comerciales. Tampoco está prohibida la maternidad subrogada con fines comerciales. Por tanto, en Rusia es posible comprar los gametos en un banco (IVF clinic’s database); de esta forma los gametos comprados por los padres potenciales se convierten en «sus» gametos, lo que les permitirá ser considerados como sus padres.

Los demandantes no cometieron ningún delito en Rusia. Tampoco lo cometieron en Italia. Eran libres de pasar la frontera e ir allí donde la legislación permitía la fecundación in Vitro heteróloga. Al pretender, sin presentar ninguna razón válida que el certificado de nacimiento era falso, las autoridades italianas actuaron ilegalmente. El único criterio que habría debido guiar a las autoridades italianas en sus decisiones debía ser el interés del menor: el de poder permanecer junto a los demandantes.

El Gobierno señala que al librar los documentos de viaje que permitían al niño ir a Italia, el Consulado italiano en Moscú cumplió con sus obligaciones internacionales. La apostilla adjunta al certificado de nacimiento ruso no impedía, no obstante a las autoridades italianas verificar la veracidad del contenido del expediente relativo al nacimiento del niño. En el presente asunto se aplica la legislación italiana. El artículo 18 del DPR núm. 396/2000 reclama que las autoridades italianas verifiquen si un certificado de nacimiento es contrario o no al ordenamiento público interno y si por lo tanto es apto para trascribirse en el registro civil. La filiación se determina en el sentido del artículo 33 de la ley sobre el derecho internacional privado. Las jurisdicciones nacionales demostraron la ausencia de cualquier vínculo biológico entre los demandantes y el niño. Se trata por tanto de un certificado de nacimiento falso en su contenido. Suponiendo que haya habido una injerencia en la vida privada y familiar de los demandantes, esta fue conforme al artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) pues reposa en un fundamento jurídico, responde al propósito de proteger al menor y es necesaria en una sociedad democrática. Dado el acuerdo al que habían llegado, los demandantes habrían podido adoptar a un niño, y eso es así cuando el acuerdo bilateral sellado entre Italia y Rusia el 6 de noviembre de 2008 ha permitido 781 adopciones regulares solo en el año 2011. Finalmente, el Gobierno hace observar que no existe un consenso europeo en materia de gestación por un tercero.

De acuerdo a su jurisprudencia, el Tribunal señala que la cuestión de la ausencia o existencia de vida familiar es en principio una cuestión de hecho que depende de la existencia de vínculos personales estrechos (Marckx c. Bélgica, 13 de junio de 1979 (TEDH 1979, 2) , ap. 31, Serie A núm. 31; K. y T. c. Finlandia [GS], núm. 25702/94 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx, ap. 150, TEDH 2001 VII). El concepto de «familia» que plantea el artículo 8 no se limita a las relaciones basadas únicamente en el matrimonio sino que puede englobar otros vínculos «familiares» de facto, cuando las partes conviven fuera de todo vínculo marital y la relación tiene la suficiente coherencia (Kroon y otros c. Países Bajos, 27 de octubre de 1994 (TEDH 1994, 37) , ap. 30 , serie A núm. 297-C; Johnston y otros c. Irlanda, 18 de diciembre de 1986 (TEDH 1986, 16) , ap. 55, serie A núm. 112 ; Keegan c. Irlanda, 26 de mayo de 1994 (TEDH 1994, 21) , ap. 44, serie A núm. 290 ; X, Y y Z c. Reino Unido, 22 de abril de 1997 (TEDH 1997, 24) , ap. 36, Repertorio 1997 II). Además, las disposiciones del artículo 8 no garantizan ni el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (E.B. c. Francia [GS], núm. 43546/02, ap. 41, 22 de enero de 2008 (TEDH 2008, 4) ). El derecho al respeto de una «vida familiar» no protege el simple deseo de fundar una familia; presupone la existencia de una familia (Marckx, precitado, ap. 31), ver al menos una relación potencial que habría podido desarrollarse, por ejemplo entre un padre natural y un hijo nacido fuera del matrimonio (Nylund c. Finlandia (dec.), núm. 27110/95 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx, TEDH 1999-VI), de una relación nacida de un matrimonio no ficticio, aunque la vida familiar no estuviera plenamente establecida (Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, 28 de mayo de 1985 (TEDH 1985, 8) , ap. 62, serie A núm. 94), o incluso de una relación nacida de una adopción legal y no ficticia (Pini y otros c. Rumanía, núms. 78028/01 y 78030/01, ap. 148, TEDH 2004-V).

El Tribunal señala que este asunto presenta similitudes con el asunto de Wagner y J.M.W.L. c. Luxemburgo ( núm. 76240/01, 28 de junio de 2007 [PROV 2007, 147388] ). En el asunto de Luxemburgo se trataba de la incapacidad para obtener el reconocimiento en Luxemburgo de la decisión judicial peruana pronunciando la plena adopción de una demandante en beneficio de una segunda demandante. El Tribunal reconoció la existencia de una vida familiar a pesar de la ausencia de reconocimiento de la adopción, al considerar el hecho de que los vínculos familiares de facto entre los demandantes existían desde hacía más de una década y que la segunda se comportaba en todos los aspectos como la madre de la menor.

En otro asunto (Moretti y Benedetti (PROV 2010, 123853) , precitado, apds. 50-52), los demandantes eran un matrimonio que habían acogido a un niño de un mes en su familia. Pasaron diecinueve meses con él antes de que los tribunales italianos decidieran asignar al niño a otra familia con el propósito de adopción. El Tribunal asimismo determinó la existencia de una vida familiar de facto, confirmada entre otras cosas por las pruebas periciales llevadas a cabo en la familia, a pesar de la ausencia de toda relación legal de parentesco (apds. 50-52).

En el presente caso, los demandantes vieron como se les negaba la trascripción del certificado de nacimiento ruso que establecía la filiación. Al no ser reconocido dicho certificado por la legislación italiana, no se creó una relación legal de parentesco propiamente dicha, incluso a pesar de que los demandantes hubieran ostentado, al menos inicialmente, la patria potestad sobre el niño, como lo prueba la demanda de suspensión de la patria potestad presentada por el curador. Por lo tanto, el Tribunal debe considerar los vínculos familiares de facto. En este sentido, observa que los demandantes pasaron con el niño los primeros momentos importantes de su joven vida: seis meses en Italia, a partir del tercer mes del niño. Antes de este período, la demandante ya había pasado un par de semanas con él en Rusia. Aunque el periodo como tal es relativamente corto, el Tribunal considera que los demandantes se comportaron con el niño como sus padres y concluye la existencia de una vida familiar de facto entre los demandantes y el niño. Se deduce que el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) se aplica en este asunto.

A mayor abundamiento, el Tribunal señala que, en los procedimientos iniciados al objeto de obtener el reconocimiento de la filiación, el demandante se sometió a una prueba de ADN. Es cierto que no quedó establecida ninguna relación genética entre el demandante y el niño (a contrario, Keegan (TEDH 1994, 21) , precitada, ap. 45). Sin embargo, el Tribunal recuerda que el artículo 8 protege no sólo la «vida familiar», sino también la «vida privada». Este último incluye, en cierta medida, el derecho de la persona a desarrollar relaciones con sus semejantes (mutatis mutandis, Niemietz v. Alemania, 16 de diciembre de 1992 (TEDH 1992, 77) , ap. 29, serie A, núm. 251 – B). De hecho, parece que no existe ninguna razón de principio para considerar el concepto de vida privada como excluyendo el establecimiento de una relación jurídica entre un niño nacido fuera del matrimonio y su progenitor (MikuliĆ c. Croacia (PROV 2002, 78019) , núm. 53176/99, ap. 53, TEDH 2002 I). El Tribunal ya ha declarado que el respeto por la vida privada requiere que cada uno pueda establecer los detalles de su identidad como ser humano y que el derecho de una persona a tales informaciones es esencial debido a su impacto sobre la formación de la personalidad (ap. 39, Gaskin c. Reino Unido, 7 de julio de 1989 (TEDH 1989, 16) , serie A núm. 160). En el presente asunto, el demandante buscó, judicialmente, establecer si era el padre biológico. Su solicitud de reconocimiento de la filiación legalmente reconocida en el extranjero se acompañó de una búsqueda de la verdad biológica, para determinar sus vínculos con el niño. En consecuencia, hubo una relación directa entre el establecimiento de la filiación y la vida privada de los demandantes. Se deduce que los hechos del caso caen bajo la influencia del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (Harum, precitada, ap. 55).

En este caso, los demandantes vieron como tanto el Tribunal de Menores de Campobasso como el Tribunal de Apelación de Campobasso les negaba el reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero y se vieron golpeados con las decisiones judiciales que desembocaron en la retirada del menor y a la toma a cargo del niño. En opinión del Tribunal esta situación se interpreta como una injerencia en los derechos garantizados por el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) , precitada, ap. 123). Tal injerencia vulneraría el artículo 8 salvo si cumpliera con las condiciones acumulativas de estar prevista por la ley, perseguir un objetivo legítimo y ser necesaria en una sociedad democrática. El concepto de necesidad implica una injerencia basada en una necesidad social imperiosa y, en particular, proporcional al objetivo legítimo perseguido (Gnahoré c. Francia (TEDH 2000, 440) , núm. 40031/98, ap. 50, TEDH 2000 IX;) Pontes c. Portugal, núm. 19554/09, ap. 74, 10 de abril de 2012 (PROV 2012, 128599)

Con respecto a la cuestión de si esta injerencia estaba «prescrita por la ley», el Tribunal recuerda que en virtud de los términos del artículo 5 del Convenio de la Haya de 1961 (RCL 1978, 2059) , el único efecto de la apostilla es el de certificar la autenticidad de la firma, la condición en la que ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la identidad del sello o timbre que aparece en el documento. Se desprende del informe explicativo del mencionado Convenio que la apostilla no certifica la veracidad del contenido del documento subyacente. Esta limitación de los efectos jurídicos derivada del Convenio de la Haya tiene como objetivo el preservar el derecho de los Estados signatarios a aplicar sus propias leyes en materia de conflictos de leyes cuando deben decidir el peso a conceder al contenido de un documento apostillado. En el presente asunto, las jurisdicciones italianas no se basaron en el certificado de nacimiento extranjero sino que optaron por aplicar el derecho italiano con respecto al vínculo de filiación. De hecho, la aplicación de las leyes italianas que realizó el Tribunal de Menores deriva de la regla de conflictos de leyes según la cual la filiación se ve determinada por la legislación nacional del niño en el momento del nacimiento. En el presente asunto, considerando que el niño procede de gametos de padres desconocidos, la nacionalidad del niño no se puede establecer. En esta situación, el Tribunal estima que la aplicación del derecho italiano por parte del los tribunales nacionales que llevó a la constatación del estado de abandono del menor, no podría considerarse arbitraria. Finalmente, el Tribunal señala que las medidas tomadas por el Tribunal de Menores con respecto al niño y confirmadas por el Tribunal de Apelación de Campobasso se basan en disposiciones de la legislación interna.

Se deduce que la injerencia, basada en concreto en los artículos aplicables de la legislación sobre el derecho internacional privado y en la ley sobre adopción internacional – estaba «prevista por la ley».

Respecto al objetivo legítimo, en opinión del Tribunal, no hay duda de que las medidas tomadas sobre el niño tendían a la «defensa del orden» en la medida en que la conducta de los demandantes incumplía la ley sobre adopción internacional y el recurso a las técnicas de reproducción asistida heteróloga, en la época de los hechos estaba prohibido. Además, las medidas en cuestión buscaban la protección de los «derechos y libertades» del niño.

Para valorar la necesidad de las medidas en causa «en una sociedad democrática», el Tribunal examina, a la luz del conjunto del asunto, si los motivos invocados para justificarlas son pertinentes y suficientes a los fines del apartado 2 del artículo 8. En los asuntos delicados y complejos, el margen de apreciación que disfrutan las autoridades nacionales competentes varía según la naturaleza de las cuestiones en litigio y la gravedad de los intereses en juego. Si las autoridades gozan de una gran libertad en materia de adopción (Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) , precitado, ap. 127) o para valorar la necesidad de hacerse cargo de un niño, en especial cuando existe una urgencia, el Tribunal debe sin embargo, estar convencido de que en el asunto en cuestión, existían circunstancias que justificaban la retirada del niño. Corresponde al Estado acusado establecer que las autoridades valoraron cuidadosamente la incidencia que tendría sobre los padres y el niño la medida de adopción, así como otras soluciones distintas a tomarlo a su cargo antes de ejecutar tal medida (K. y T. c. Finlandia [GS] (TEDH 2001, 467) , núm. 25702/94, ap. 166, TEDH 2001 VII ; Kutzner (PROV 2002, 90046) , precitado, ap. 67).

En el presente caso, la cuestión es saber si la solicitud presentada en el caso de las disposiciones legislativas ha ahorrado un justo equilibrio entre el interés público y los intereses privados juego, basado en el derecho al respeto de la vida privada y familiar. Al hacerlo, debe tener respeto al principio fundamental según el cual, cuando se refiere a la situación de los niños, deben prevalecer los intereses (Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) , precitado, apds 133-134;) Martínez c. Francia, núm. 6519211, § 81, CEDH 2014 (extractos); Labassee v. France, Nº 6594111, § 60, 26 de junio de 2014 (PROV 2014, 176905)

El Tribunal señala que en el presente asunto existe la ausencia demostrada de vínculos genéticos entre el niño y los demandantes. Entonces, la legislación rusa no especifica si entre los futuros padres y el niño a nacer debe existir un vínculo biológico. Además, los demandantes no argumentaron ante los tribunales nacionales que la legislación rusa no requería un vínculo genético con al menos uno de los futuros padres hablar de vientre de alquiler. Teniendo en cuenta estos factores, el Tribunal considera que no es necesario comparar las legislaciones de los Estados miembros con el fin de ver si en materia de gestación por terceros la situación se encuentra en situación de armonía en Europa. En efecto, el Tribunal se enfrenta a un expediente en el que una empresa rusa – para la cual trabaja el abogado que representa a los demandantes en Estrasburgo – recibió una suma de dinero de los solicitantes; compró gametos procedentes de donantes desconocidos; encontró a una madre portadora y le implantó los embriones; entregó al niño a los demandantes; les ayudó a obtener el certificado de nacimiento. Para explicar mejor este proceso, el abogado en cuestión indicó que era muy posible eludir el requisito de tener un vínculo genético con uno de los padres mediante la compra de los embriones, que así se convierten en «sus» embriones. Independientemente de cualquier consideración ética acerca de las actuaciones de la sociedad Rosjurconsulting, las consecuencias de sus actos fueron muy duras para los demandantes, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que el demandante estaba seguro de ser el padre biológico del niño y que hasta ahora no se ha demostrado que no actuara de buena fe.

La aplicación de la legislación nacional tuvo como consecuencia el no reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero, a causa de que los demandantes no tenían una vinculación genética con el niño. El Tribunal no menosprecia los aspectos emocionales de este expediente en el que los demandantes tuvieron constancia de su imposibilidad de tener hijos, solicitaron la autorización para adoptar; una vez obtenida la autorización en diciembre de 2006, esperar durante años para poder adoptar enfrentándose a la penuria de los niños adoptables; mantener la esperanza hasta que en el año 2010, los demandantes se decidieron a firmar un contrato con Rosjurcosulting y cuando tuvieron conocimiento del nacimiento del niño; rozar la desesperación cuando les informaron de que el demandante no era el padre biológico del niño.

Los tribunales nacionales examinaron el argumento del demandante según el cual se había producido un error en la clínica rusa, pues no se había utilizado su líquido seminal. No obstante, consideraron que la buena fe del demandante no establecía el vínculo biológico del que carecía.

En opinión del Tribunal, al realizar una interpretación estricta de la legislación nacional para determinar la filiación y al ignorar el estatuto jurídico creado en el extranjero, los jueces nacionales no dictaron una decisión irrazonable (a contrario, Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) precitado, ap. 135).

No obstante, queda por saber si las medidas adoptadas respecto al niño en tal situación – en especial su retirada y la decisión de ponerle bajo tutela – pueden considerarse medidas proporcionadas, es decir, si las autoridades italianas tuvieron en cuenta suficientemente el interés del niño.

El Tribunal señala a este respecto que el Tribunal de Menores de Campobasso consideró que el niño no se encontraba en un entorno familiar adecuado en términos de la ley sobre adopción internacional. Para alcanzar esta conclusión, los jueces nacionales tuvieron en cuenta el hecho de que el niño había nacido de padres desconocidos y que la madre portadora había renunciado a él. Posteriormente concedió gran importancia a la situación de ilegalidad en la que habían caído los demandantes: habían llevado al niño a Italia haciendo creer que era su hijo y por tanto, habían violado la legislación italiana, en particular la ley en materia de adopción internacional y ley de reproducción asistida. Del hecho de que los demandantes habían contactado con Rosjurconsulting dedujeron la voluntad de los demandantes de burlar la ley sobre adopción y eso a pesar de haber obtenido la capacitación y consideraron que esta situación era el resultado de un deseo narcisista de la pareja o que el niño estaba destinado a resolver los problemas de la pareja. Por lo tanto uno podría dudar de sus capacidades emocionales y educativas. Por lo tanto era necesario poner fin a esta situación, alejando al niño del hogar de los demandantes y eliminando cualquier posibilidad de contacto con él. La actuación seguida por los tribunales nacionales respondía obviamente a la necesidad de poner fin a la situación de ilegalidad.

De acuerdo al Tribunal, la referencia al orden público no puede constituir sin embargo una carta blanca para cualquier medida, porque la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño corresponde al Estado independientemente de la naturaleza del vínculo parental, genético u otro. En este sentido, el Tribunal recuerda que en el asunto Wagner y J.M.W.L. (PROV 2007, 147388) , precitado, las autoridades luxemburguesas no habían reconocido la filiación establecida en el extranjero debido a que se enfrentaba al orden público; Sin embargo, no habían adoptado ninguna medida buscando la retirada del menor o la interrupción de la vida familiar. De hecho, la retirada del menor de su entorno familiar es una medida extrema a la solo se debería acudir como último recurso. Para justificar una medida de este tipo, ésta debe responder al propósito de proteger al niño frente a una amenaza inmediata para el (Scozzari y Giunta c. Italia [GS] (TEDH 2000, 391) , núms. 39221/98 y 41963/98, ap. 148, TEDH 2000 VIII; Neulinger y Shuruk c. Suiza [GS] (TEDH 2009, 6) , núm. 41615/07, ap. 136, TEDH 2010; Y.C. c. Reino Unido, núm. 4547/10, apds. 133-138, 13 de marzo de 2012 (TEDH 2012, 25) ; Pontes c. Portugal, núm. 19554/09, núms. 74-80, 10 de abril de 2012 (PROV 2012, 128599) ). El umbral establecido en la jurisprudencia es muy alto, y el Tribunal considera útil recordar los siguientes apartados de Pontes, precitada:

« § 74. El Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, el estar juntos representa un elemento indispensable de su vida familiar (Kutzner, precitado, ap. 58) y que las medidas internas que se lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (K. y T. c. Finlandia [GS], núm.25702/94, ap. 151, TEDH 2001-VII). Dicha injerencia incumple el artículo 8 salvo si «está prevista por la ley», persigue uno de los objetivos legítimos en el sentido del segundo párrafo de esta disposición y es « necesaria en una sociedad democrática” para alcanzarlos. El concepto de «necesidad» implica una injerencia basada en una necesidad social imperiosa y, en particular, proporcionada al objetivo legítimo perseguido (Couillard Maugery c. Francia, núm. 64796/01, ap. 237, 1 de julio de 2004).§ 75. El artículo 8 busca fundamentalmente proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, además, pone a cargo del Estado las obligaciones positivas inherentes al «respeto» efectivo de la vida familiar. Así, allí donde queda establecida la existencia de un vínculo familiar, el Estado debe actuar de forma tal que permita que ese vínculo se desarrolle y tomar las medidas adecuadas para reunir a ese padre y ese hijo (véase, por ejemplo, Eriksson c. Suecia, 22 de junio de 1989, ap. 71, serie A núm. 156; Olsson c. Suecia (núm. 2), 27 de noviembre de 1992, ap. 90, serie A núm. 250; Ignaccolo-Zenide c. Rumania, núm. 31679/96, ap. 94, TEDH 2000-I; Gnahoré c. Francia, núm. 40031/98, ap. 51, TEDH 2000-IX y, recientemente, Neulinger y Shuruk c. Suiza GS, núm. 41615/07, ap. 140, TEDH 2010). La frontera entre las obligaciones positivas y negativas del Estado en virtud del artículo 8 no se presta a una definición precisa; Sin embargo, los principios aplicables son comparables. En particular, en ambos casos, debe respetarse el equilibrio entre los intereses en conflicto – del niño, de ambos padres y del orden público – (Maumousseau y Washington c. Francia, núm. 93388/05, ap. 62, TEDH 2007 XIII), teniendo en cuenta no obstante que el factor determinante será siempre el interés superior del niño (en este sentido Gnahoré, precitado, ap. 59, TEDH 2000-IX), que, según su naturaleza y gravedad, puede prevalecer sobre el de los padres (Sahin c. Alemania GS, núm. 30943/96, ap. 66, TEDH 2003-VIII). El interés de estos últimos, en especial a mantener un contacto regular con el niño, sigue siendo sin embargo un factor en el equilibrio de los diversos intereses en juego (Haase v. Alemania, núm. 11057/02, ap. 89, TEDH 2004 – III (extractos) o Kutzner c. Alemania, precitada, ap. 58). En ambos casos el Estado goza de un cierto margen de apreciación (véase, por ejemplo, W., B. y R. c. Reino Unido, 8 de julio de 1987, serie A núm. 121, apds. 60 y 61 y Ghani, precitado, ap. 52). No corresponde al Tribunal reemplazar a las autoridades nacionales para regular la toma a cargo de los niños por parte de la administración pública y los derechos de los padres de estos niños, sino valorar bajo la perspectiva del Convenio las decisiones que han dictado en el ejercicio de su discreción (Hokkanen c. Finlandia, 23 de septiembre de 1994, ap. 55, serie A núm. 299 A).§ 76. El Tribunal recuerda que, a pesar de que el artículo 8 no implica ninguna condición explícita de procedimiento, el proceso de toma de decisiones ligado a las medidas de injerencia debe de ser equitativo y respetar los intereses protegidos por esta disposición. Queda determinar, en función de las circunstancias de cada asunto y en especial de la gravedad de las medidas a adoptar, si los padres pudieron jugar en el proceso de toma de decisiones, visto en su conjunto, un papel suficientemente grande para otorgarles la protección de sus intereses. En caso contrario, existe incumplimiento del respeto de su vida familiar y la injerencia resultante de la decisión no podría considerarse como «necesaria» en el sentido del artículo 8 (W. c. Reino Unido, 8 de julio de 1987, ap. 64, serie A núm. 121).§ 77. Para valorar la «necesidad» de la medida en litigio en «una sociedad democrática», el Tribunal considerará si, a la luz del conjunto del asunto, los motivos invocados en apoyo de dicha medida eran pertinentes y suficientes a los fines del apartado 2 del artículo 8 del Convenio. A tal fin, tendrá en cuenta el hecho de que la separación de una familia constituye una injerencia muy grave; dicha medida debe basarse por tanto en consideraciones inspiradas en el interés del niño y que tengan el suficiente peso y solidez (Scozzari y Giunta c. Italia [GS], núms. 39221/98 y 41963/98, ap. 148, TEDH 2000-VIII).§ 78. A pesar de que las autoridades disfrutan de una gran libertad para valorar la necesidad de hacerse cargo de un niño, por el contrario es necesario que ejerza un control más riguroso sobre las restricciones suplementarias, como las aportadas por las autoridades al derecho de visitas de los padres y de los niños con respecto a su vida familiar. Estas restricciones conllevar el riesgo de cortar las relaciones familiares entre los padres y un niño (Gnahoré precitada, ap. 54, y Sahin c. Alemania [GS], núm. 30943/96, ap. 65, TEDH 2003-VIII).§ 79. Por una parte, es cierto que garantizar a los niños un desarrollo en un entorno sano depende de este interés y que el artículo 8 no puede autorizar en ningún modo a un padre tomar medidas perjudiciales para el desarrollo y la salud de sus hijos (Sahin precitada, ap. 66). Por otra, mantener los vínculos con su familia, salvo en los casos en que ésta se haya mostrado particularmente indigna, ya que romper ese vínculo supone cortar las raíces de ese niño. Resulta que el interés del niño manda que sólo circunstancias del todo excepcionales puedan conducir a la ruptura de una parte del vínculo familiar, y que debe hacerse cualquier cosa para mantener las relaciones personales y, dado el caso, en un momento dado «reconstruir» la familia (Gnahoré precitada, ap. 59).§ 80. El Tribunal recuerda que en los procedimientos relativos a la vida familiar, el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables entre el niño y aquel de los padres que no vive con él. De hecho, la ruptura del contacto con un niño muy joven puede dar lugar a una alteración crucial de su relación con su padre (Ignaccolo-Zenide c. Rumanía, precitado, ap. 102; Maire c. Portugal, núm. 48206/99, ap. 74, TEDH 2003-VI).»

Asimismo, el Tribunal considera útil recordar los siguientes apartados de la sentencia Zhou (Zhou c. Italia, núm. 33773/11, apds. 55-56, 21 de enero de 2014 (PROV 2014, 15444)

«§ 55 El Tribunal recuerda que en casos tan delicados y complejos, el margen de apreciación del que gozan las autoridades nacionales competentes varía en función de la naturaleza de las cuestiones en litigio y de la gravedad de aquello que está en juego. A pesar de que las autoridades gozan de una gran libertad para valorar la necesidad de acoger a un niño, en especial cuando existe una urgencia, el Tribunal debe no obstante estar convencido de que en el asunto en cuestión existen circunstancias que hagan necesaria la retirada del niño. Corresponde al Estado acusado demostrar que las autoridades han valorado cuidadosamente la incidencia que tendría dicha medida de adopción para los padres y el niño, así como otras soluciones distintas que el acogimiento antes que ejecutar dicha medida (K. y T. c. Finlandia [GS], precitado, ap. 166; Kutzner c. Alemania, precitado, ap. 67, TEDH 2002-I).§ 56 A diferencia de otros asuntos que ha examinado el Tribunal, el hijo de la demandante en este asunto no ha estado expuesto a una situación de violencia o maltrato físico o psicológico (véase, a contrario, Dewinne c. Bélgica (dec), núm. 56024/00, 10 de marzo de 2005;) Zakharova c. Francia (dec), núm. 57306/00, 13 de diciembre de 2005), o a abusos sexuales (véase, a contrario, Covezzi y Morselli c. Italia, núm. 52763/99, ap. 104, 9 de mayo de 2003). El Tribunal recuerda haber declarado la violación en el asunto de Kutzner c. Alemania, (ap. 68, precitado) en donde los tribunales habían retirado la patria potestad a los demandantes después de encontrar una carencia afectiva de estos y declaró la no violación del artículo 8 en el asunto Aune contra Noruega, (núm. 52502/07, 28 de octubre de 2010), donde el Tribunal señaló que la adopción del menor no impidió que la demandante siguiera manteniendo contacto con el niño y no tuvo como consecuencia cortar con las raíces del niño. Asimismo declaró la violación del artículo 8 en un caso (Saviny c. Ucrania, núm. 39948/06, 18 de diciembre de 2008) donde el acogimiento de los hijos de los demandantes estaba justificado debido a su incapacidad para garantizar unas condiciones de vida adecuadas (la falta de recursos económicos y las condiciones personales de los interesados ponían en peligro la vida, la salud y la educación moral de los niños). Por otra parte, en un asunto donde se había ordenado la acogida de los niños debido a un desequilibrio psicológico de los padres, el Tribunal concluyó la no violación del artículo 8 al tener en cuenta que no se había roto el vínculo afectivo entre padres e hijos (Couillard Maugery c. Francia, precitado).”

El Tribunal reconoce que la situación que se presentaba a los tribunales nacionales en este caso era delicada. De hecho, pesaban sobre los demandantes graves sospechas. Cuando el Tribunal de Menores decidió retirar al niño de los padres, tuvo en cuenta el daño que sufriría, pero dado el poco tiempo que había pasado con ellos y su corta edad, él consideró que el niño podría superar este momento difícil de su vida. Sin embargo, el Tribunal considera que no se cumplieron las condiciones que podían justificar el recurso a las medidas en cuestión y esto por las siguientes razones.

En primer lugar, el mero hecho de que el niño habría desarrollado una vinculación afectiva con sus padres de intención en caso de que hubiera permanecido más tiempo con ellos no es suficiente para justificar su retirada.

En segundo lugar, en relación con el proceso penal iniciado contra los demandantes, el Tribunal señala en primer lugar que el Tribunal de Apelación de Campobasso no consideró necesario esperar el resultado de las actuaciones porque la responsabilidad penal de las personas afectadas no jugaba ningún papel (ap. 25), dado que las sospechas que pesaban sobre los demandantes no eran suficientes para justificar los actos impugnados. En opinión del Tribunal, no es posible en ningún caso especular sobre el resultado de los procesos penales. Además, sólo en caso de condena por el delito previsto en el artículo 72 de la ley sobre la adopción, los demandantes se convertirían en legalmente incapaces para adoptar o coger a un niño.

En este último aspecto, el Tribunal señala que los demandantes, considerados aptos para adoptar en diciembre de 2006 en el momento en el que recibieron la aprobación (ap. 12), fueron considerados incapaces de educar y amar al niño por el único motivo que intentaron burlar la ley sobre adopción, sin que los tribunales ordenaran una prueba pericial.

Finalmente, el Tribunal señala que el niño no recibió una nueva identidad hasta abril de 2013, lo que significa que fue inexistente durante más de dos años. Además, es necesario que un niño no se encuentre en desventaja por el hecho de ser traído al mundo por una madre portadora, comenzando por la ciudadanía o la identidad que revisten una importancia primordial (véase el artículo 7 del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 [RCL 1990, 2712] , en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, 1577 Repertorio de Tratado 3).

Considerando estos elementos, el Tribunal no está convencido del carácter adecuado de los elementos en los que se basaron las autoridades para llegar a la conclusión de la necesidad de que los servicios sociales acogieran al niño. Se deduce que las autoridades italianas no ponderaron adecuadamente los intereses en juego.

En conclusión, el Tribunal estima que ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

Considerando que el niño, ciertamente ha desarrollado un vínculo afectivo con la familia de acogida con quien se encuentra desde principios de 2013, la constatación de una violación pronunciada en la causa, no podría entenderse como obligando al Estado a devolver al menor con los interesados.

Finalmente, los demandantes alegan que el no reconocimiento del vínculo de filiación establecido en el extranjero constituye una violación del artículo 1 del Protocolo núm. 12 (RCL 2008, 700) .

El Tribunal señala en primer lugar, que hasta el momento Italia no ha ratificado el Protocolo núm. 12, por tanto esta queja es incompatible ratione personae y debe ser rechazada conforme al artículo 35.3 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190) /CITA>. Esta parte de la demanda debe por tanto ser examinada al amparo del artículo 14 en relación con el artículo 8 del Convenio. El artículo 14 del Convenio dispone:

«El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.»

En la medida en que esta parte de la demanda se refiere a la negativa a trascribir el certificado de nacimiento en los registros civiles, el Tribunal estima que- al igual que al amparo del artículo 8 solo (véase ap. 62) debe ser rechazada por no agotamiento de las vías de recursos internos, de acuerdo a los artículo 35.1 y 35.4 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .

En la medida en que esta parte de la demanda se refiere a las medidas adoptadas en relación con el niño, el Tribunal recuerda que, en el disfrute de los derechos y libertades reconocidas en el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , el artículo 14 prohíbe tratar de manera diferente, salvo justificación objetiva y razonable, a las personas en situaciones comparables (Mazurek c. Francia (TEDH 2000, 45) , núm. 34406/97, ap. 46, TEDH 2000 II). Una distinción es discriminatoria si «carece de justificación objetiva y razonable», es decir, si no persigue un «objetivo legítimo» o si no existe una «relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido» ( Mazurek, ap. 48). Tras el examen del expediente, el Tribunal no observa ningún aspecto de violación de las disposiciones invocadas. Se deduce que esta parte de la demanda es manifiestamente infundada y debe ser rechazada de acuerdo con el artículo 35.3 y 35.4 del Convenio.

El artículo 41 del Convenio (RCL 1999, 1190) /CITA> dispone,

«Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa».

Los demandantes reclaman el pago de 100.000 euros en concepto de daño moral.

El Gobierno se opone al pago de cualquier cantidad e insiste en el rechazo de la demanda. En cualquier caso, el daño no se ha demostrado y el niño tiene el derecho a vivir en un entorno familiar «legítimo y tranquilo».

Resolviendo en equidad, el Tribunal otorga 20.000 euros conjuntamente a los demandantes.

Los demandantes reclaman 29.095 euros por el pago de los gastos expuestos ante los tribunales nacionales y en el procedimiento en Estrasburgo.

El Gobierno se opone al pago de cualquier cantidad.

Según la jurisprudencia del Tribunal, un demandante solo puede obtener el reembolso de los gastos y las costas en la medida en que se establezca su realidad, su necesidad y el carácter razonable de su cuantía. En el presente asunto y considerando los documentos en su poder y su jurisprudencia, el Tribunal considera razonable la suma de 10.000 euros por todos los gastos y lo acuerda para los demandantes.

El Tribunal considera apropiado fijar el tipo de los intereses de demora en el tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL

Declara, por unanimidad, la demanda admisible respecto a la queja planteada por los demandantes en propio nombre y al amparo del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) respecto a las medidas adoptadas respecto al niño, e inadmisible para el resto;

Declara, por cinco votos a dos que ha habido violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ;

Declara, por cinco votos a dos,

a) Que el Estado demandado deberá abonar conjuntamente a los demandantes, dentro del plazo de tres meses, a partir de que la sentencia sea definitiva, de conformidad con el artículo 44.2 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , las sumas siguientes:

i. 20.000 EUR (veinte mil euros) más las cargas fiscales correspondientes en concepto de daño moral;

ii. 10.000 EUR (diez mil euros) más las cargas fiscales correspondientes, en concepto de gastos y costas;

b) Que estas sumas se verán incrementadas por un interés simple anual equivalente al tipo de interés de la facilidad marginal de los préstamos del Banco central europeo incrementado en tres puntos a partir de la expiración del antedicho plazo y hasta el pago;

Rechaza el resto de la solicitud de indemnización.

Redactada en francés y notificada por escrito el 27 de enero de 2015 en aplicación del artículo 77.2 y 77.3 del Reglamento. Firmado: Stanley Naismith, Işƒl Karakaş, Secretario, Presidente.

Se adjunta a la presente sentencia, de conformidad con los artículos 45.2 del Convenio y 74.2 del Reglamento, la exposición de la opinión separada de los jueces Raimondi y Spano.

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