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Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 21-05-2015

 MARGINAL: RJ20153643
 TRIBUNAL: Tribunal Supremo Madrid
 FECHA: 2015-05-21
 JURISDICCIÓN: Militar (Penal)
 PROCEDIMIENTO: Recurso núm.
 PONENTE: Clara Martínez de Careaga y García

DECLINATORIA DE JURISDICCION: DESESTIMACION: guardia civil: insulto a superior con ocasión de la conducción de un preso: no opera la exclusion del art. 7 bis CPM: el bien presuntamente perturbado fue la disciplina y no se afectó el desempeño de cometido policial. DERECHO FUNDAMENTAL AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY: VULNERACION: INEXISTENCIA: guardia civil: insulto a superior: competencia de jurisdicción castrense dada su condición de militar y la relación de subordinación jerárquica en el momento de los hechos. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra el auto que desestima la declinatoria de jurisdicción.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.

Visto el presente Recurso de Casación 101/64/2014 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación del Guardia Civil D. Isidoro , contra el Auto de fecha 8 de Octubre de 2.014 , dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en el Sumario nº 41/03/14, por el que se acordó no haber lugar a la declinatoria de Jurisdicción formulada por la defensa de dicho Guardia Civil , desestimándose sus pretensiones y manteniendo la competencia en el conocimiento del asunto. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados mencionados, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

: En el Sumario nº 41/03/14 instruido por el Juzgado Togado Militar nº 41 se dictó Auto de conclusión con fecha 24 de Julio de 2.014, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Cuarto y concediéndose a las partes el plazo de cinco días para que, ante dicho Tribunal, pudieran mostrar su conformidad o disconformidad con dicha conclusión.

Con fecha 26 de Septiembre siguiente la defensa de D. Isidoro formuló escrito ante dicho Tribunal promoviendo incidente de declinatoria de Jurisdicción al entender que la Jurisdicción competente era la Ordinaria y no la Militar.

Dicha pretensión fue desestimada por Auto del citado Tribunal Militar de fecha 8 de Octubre de 2014 , contra el que se dirige la pretensión casacional, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

«La Sala ACUERDA : Rechazar y no haber lugar a la declinatoria de jurisdicción formulada por la Defensa del Guardia civil D. Isidoro en el presente Sumario n1 41/03/14, desestimando en su totalidad sus pretensiones y por ende, mantener la competencia en el conocimiento del Asunto. Continúense las actuaciones con arreglo a derecho. Dése nuevo traslado de los autos a la Defensa para que evacue su escrito de conclusiones provisionales, conforme dispone el artículo 292 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) «.

Por escrito presentado el 17 de Octubre de 2.014 ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, la Letrada Dª Rosa Mª Lozano Guitián, en representación de D. Isidoro , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra el citado Auto.

Por Auto de 22 de Octubre de 2.014, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 26 de Noviembre de 2.014 en el Registro General de este Tribunal, la representación de D. Isidoro , formalizó su anunciado recurso de casación, en base a los siguientes motivos:

» PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 849.1 L.E.Crim. (LEG 1882, 16) . Se formula el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , al haberse infringido la Ley Orgánica 12/207(sic) (RCL 2007, 1909) Disciplinaria de la Guardia Civil y el art. 7 bis del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

SEGUNDO.- Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) .».

Tras el oportuno traslado, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó, en fecha 12 de Diciembre de 2.014, escrito solicitando se dicte Sentencia desestimando la totalidad del recurso y confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Por providencia de 16 de Febrero de 2.015, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 14 de Abril a las 10.30 horas, acto que se llevó a efecto, con el resultado que a continuación se expresa.

: Formaliza el recurrente el primer motivo de casación al amparo del artículo 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , por infracción de ley, denunciando la incorrecta aplicación de la disposición adicional Cuarta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1909) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y del artículo 7 bis del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) .

Entiende el recurrente que, de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala en relación con la aplicación del artículo 7 bis de la Ley Orgánica 13/1985 de 9 de Diciembre , del Código Penal Militar según la modificación introducida por la disposición adicional Cuarta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , los actos de naturaleza policial están exceptuados del régimen jurídico contenido en el Código Penal Militar siempre que la conducta imputada se produzca formando parte de la realización de los actos propios del concreto servicio encomendado.

Y considera que, en el presente caso, el servicio que se encontraba prestando en el momento en que se produjeron los hechos por los que se le imputa un delito de insulto a superior, era de naturaleza policial toda vez que se trataba de la conducción de un preso, estando encargado de manera exclusiva de la custodia del mismo y de la dirección de su conducción, por lo que, precisamente en defensa de las funciones que respecto a dicha conducción tenía encomendadas, se produjo la discusión con un superior sobre la paralización de dicho servicio, siendo irrelevante, a su juicio, que en esa discusión se profirieran frases con mayor o menor acierto.

Pues bien, en su fundado escrito de oposición, precisa con acierto la Fiscalía Togada que cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio » policial » que presta el sujeto activo, el hecho dejaría de estar amparado por la exclusión funcional del artículo 7 bis del Código Penal Militar , y que lo que, en este caso, resulta relevante es que los hechos se han producido en el ámbito de las relaciones » ad intra » propias del régimen castrense específico de la Guardia Civil, no afectándose el desempeño de cometido policial alguno , sino la disciplina , por lo que no opera la exclusión del citado artículo 7 bis del Código Penal Militar , siendo la no admisión de la declinatoria planteada coherente con la doctrina jurisprudencial existente.

Efectivamente ya dijimos en Sentencia del pleno esta Sala de 16 de abril de 2009 (RJ 2009, 6214) , que dada la permanente condición de militares de los miembros de la Guardia Civil, éstos podrían incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina, la relación jerárquica o el cumplimiento de deberes esenciales que les son exigibles como tales militares, y precisamos en Sentencia de 27 de mayo (RJ 2009, 3157) siguiente, que «lo realmente decisivo al efecto de que se trata no es tanto que la actuación u omisión se produzca en acto genérico de servicio, fuera del cual la cláusula funcional del art. 7. bis CPMcarece de operatividad, como que el comportamiento de los sujetos activos deban insertarse ‘en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto’, esto es, resulta relevante en primer lugar que la función que se cumpla sea de carácter ‘policial’, y, en segundo término, que la conducta activa u omisiva del sujeto agente forme parte de la realización de los actos propios del servicio que en la ocasión se esté desempeñando». Significando a continuación que conforme a esta última precisión el nuevo artículo 7 bis del Código Penal militar «acota el ámbito funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y además formen parte de los actos propios del mismo, es decir, que guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se desvinculen o desconecten de la función encomendada, porque si el hecho resultara ajeno al servicio en el sentido de no formar parte del mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces no puede sostenerse que se esté ante ‘actos propios de servicio’ que se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo primero del art. 7. bis», por lo que, afirmábamos en dicha sentencia, «cuando la acción u omisión punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza militar, distinto del servicio policial que presta el sujeto activo, en tal caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión».

Como señalaba también la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de junio de 2009 (RJ 2009, 7616) -seguida por esta Sala en Sentencias de 5 de mayo de 2010 (RJ 2010, 4294) , 19 de abril (RJ 2011, 3291) y 30 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 744) , 19 de enero (RJ 2012, 7180) , 31 de mayo (RJ 2012, 8754) y 5 de julio de 2012 (RJ 2012, 8984) y 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 5377) -, «los miembros de la Guardia civil, dada su permanente condición de militares, pueden incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina, la relación jerárquica o el cumplimiento de deberes esenciales exigibles como tales militares, y que, aunque no estén al margen del desempeño de una determinada función de seguridad ciudadana o policial, se encuentran desvinculados de la realización de los actos propios del servicio que exige el desempeño de dicha función, por no formar parte de la actuación concreta que la realización del servicio exige».

Lo verdaderamente relevante , a la hora de delimitar los supuestos en los que se aplica el Código Penal militar a los miembros de la Guardia Civil, será la naturaleza castrense o policial de los bienes jurídicos lesionados por la conducta reprochada y, si ésta, ha afectado principalmente a bienes jurídicos consustanciales con la naturaleza militar de la Institución que el legislador ha querido salvaguardar al reconocer el carácter militar de la organización, como son la disciplina, la jerarquía y la subordinación , y consiguientemente son penalmente protegidos con independencia de que el comportamiento transgresor se haya producido en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

Y en este punto, conviene reiterar que la naturaleza militar de la Guardia Civil, a la que por voluntad propia pertenecen sus miembros, resulta en el ordenamiento jurídico vigente incuestionable, y como señalábamos en Sentencia de 2 de Marzo de 2012 (RJ 2012, 8133) , al referirnos a la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil después de la introducción en éste del artículo 7 bis, es evidente que el legislador con dicho precepto no ha tratado de modificar el carácter militar del Benemérito Instituto, que la Ley Orgánica 2/1986 (RCL 1986, 788) , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que desarrolló el artículo 104 de la Constitución , confirmó decisivamente, así como la condición de militares de sus miembros.

Tal criterio ha sido corroborado sucesivamente por diversas normas dictadas tanto en el ámbito de las Fuerzas Armadas ( Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre (RCL 2005, 2242) , de la Defensa Nacional, la citada Ley Orgánica 12/2007, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre (RCL 2007, 2094) , de la Carrera Militar y las Reales Ordenanzas, aprobadas como norma reglamentaria por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero (RCL 2009, 253) ), como en el ámbito de la Guardia Civil ( Ley 42/1999, de 25 de noviembre (RCL 1999, 2927) , de Régimen de Personal de la Guardia Civil, y Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre (RCL 2007, 1908) , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil). La propia exposición de motivos de la nueva Ley Disciplinaria 12/2007, después de referirse a la «concepción moderna y actual de la Guardia Civil en la que se aúnan las funciones policiales que desarrolla, con la naturaleza militar de su estructura», la define como «organización armada y jerarquizada», «caracterizada por su naturaleza militar y que dedica la mayor parte de su actividad al mantenimiento del orden y la seguridad ciudadana». Finalmente, el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre (RCL 2010, 2841) , por el que se declaran de aplicación a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (RCL 1979, 90 y 395) , después de señalar en su preámbulo que éstas «constituyen el Código de Conducta de los militares» y reconocer que «el estudio y análisis del grado y alcance de aplicación de las normas de conducta de las Fuerzas Armadas al Cuerpo de la Guardia Civil, de forma que fuese plenamente congruente con aquél, ha permitido comprobar la plena aplicación a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, en su práctica totalidad, de ahí que no resulte necesario dictar una norma reglamentaria independiente o autónoma para este Cuerpo, siendo preferible realizar la correspondiente adaptación en la normativa vigente», modifica el artículo 2.2 de las Reales Ordenanzas para establecer en su nueva redacción que «dada su naturaleza militar y la condición militar de sus miembros, estas Reales Ordenanzas serán de aplicación a todos los miembros de la Guardia Civil, excepto que contradigan o se opongan a lo previsto en su legislación específica».

Sin entrar a prejuzgar los hechos en el presente caso, ni a pronunciarnos sobre la definitiva subsunción de la conducta finalmente acreditada en el tipo penal militar invocado, el posible reproche que es objeto de enjuiciamiento surge exclusivamente de la relación jerárquica existente entre el acusado y su superior y, consiguientemente, de la vulneración que se haya podido producir de la disciplina, como valor esencial a respetar por los miembros de la Guardia Civil.

Dada la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de militares de quienes forman parte de ella, sus miembros pueden incurrir en comportamientos que lesionen bienes jurídicos propios del orden castrense, como son la disciplina, la relación jerárquica o el cumplimiento de deberes esenciales que les son exigibles como tales militares y que se proyectan fuera o dentro del servicio.

Y como bien señala la Fiscalía Togada, en el caso presente, de los hechos por los que fue procesado el recurrente se desprende sin esfuerzo que el bien jurídico presuntamente perturbado por el procesado fue la disciplina, no afectándose el desempeño de cometido policial alguno, por lo que no opera la exclusión del citado artículo 7 Bis del Código Penal Militar , siendo la no admisión de la declinatoria planteada coherente con la doctrina jurisprudencial existente.

En definitiva, y sin perjuicio de lo que finalmente resulte, los hechos enjuiciados han de ser atribuidos a la Jurisdicción castrense dada la condición militar de los implicados y la posible afectación de la disciplina.

– Vinculado al primer motivo articula el recurrente en este segundo motivo de casación la vulneración del derecho fundamental a juez ordinario predeterminado por la Ley del artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , considerando que en enjuiciamiento de los hechos que nos ocupan correspondería a la Jurisdicción Ordinaria, pero -como también con acierto señala la Fiscalía Togada- rechazado el motivo anterior no cabe sino desestimar este segundo motivo, en el que, como hemos señalado, el recurrente anuda sin mayor explicación adicional a su primer motivo.

Sin embargo, cuestionada por el recurrente que el Tribunal Militar Territorial Cuarto sea el «juez ordinario predeterminado por la ley» en el asunto del que deviene el presente recurso, en cuanto entiende que carece de competencia, hemos de reiterar que el ejercicio de la Jurisdicción Militar se ciñe al ámbito «estrictamente castrense», porque así lo establece el art. 117.5 de la Constitución , y dicho «ámbito» ha sido configurado por el legislador al establecer la competencia de la Jurisdicción Militar en la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio (RCL 1987, 1687) , de la competencia, y organización de la Jurisdicción Militar, ateniéndose en su artículo 12 al criterio objetivo de la tipificación de las conductas punibles en el Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , como primer criterio y regla general para asignar el conocimiento de un presunto delito a la Jurisdicción castrense: «En tiempo de paz, la jurisdicción militar será competente en materia penal para conocer de los siguientes delitos y faltas: 1º. Los comprendidos en el Código Penal Militar».

Y es evidente que el recurrente ha sido acusado de un posible delito de «insulto a superior», previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar , en el que se han incardinado los hechos por el Ministerio Fiscal, sin que quepa en este momento más que reiterar la competencia de la Jurisdicción castrense, dada la condición de militar del imputado y su relación de subordinación jerárquica como tal respecto de un superior en el momento de ocurrir aquéllos.

Por lo que se ha de rechazar también el presente motivo y desestimar la totalidad del recurso, confirmando el Auto impugnado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 101/64/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de D. Isidoro , contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el 8 de Octubre de 2014 en el sumario nº 41/03/13, desestimando la declinatoria de jurisdicción planteada por el recurrente.

Declaramos de oficio las costas de este procedimiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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