Sentencia núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 24-04-2015

I.- RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DEL ACUSADO SARGENTO 1º D. Heraclio Olegario .

1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 852 LECrim (LEG 1882, 16) ., se denuncia vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías del que forma parte el derecho al Juez imparcial ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ). La duda sobre la actuación del Tribunal sentenciador desprovista de la debida imparcialidad, la sitúa la parte recurrente en la celeridad con que se desarrolló el acto de la deliberación posterior a la vista de la causa, aduciendo que mientras este acto duró cuatro días, en sesiones de mañana y tarde, el Tribunal de instancia solo invirtió dos horas en deliberar y formar criterio sobre un asunto complejo, en que solo la prueba de carácter personal consistió en la declaración de treinta y cuatro testigos, once peritos y siete peritos-testigos, cuya valoración reflexiva habría requerido mayor dedicación. Rapidez que, en el decir del recurrente, no se compadece con la extensión de la Sentencia (81 folios), y el tiempo de un mes que se invirtió en su redacción. Sobre estas premisas, la conclusión a que llega el recurrente es que la decisión de condenar estaba adoptada de antemano, por lo que se sostiene que el órgano «a quo» actuó en el caso en términos de arbitrariedad.

2 En el planteamiento y desarrollo del presente motivo, asiste la razón a la parte recurrente únicamente en el resumen que hace tanto de la jurisprudencia que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito de la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo , como de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sobre la inteligencia de dicho precepto y del art. 24.2CE , y asimismo de la jurisprudencia de esta Sala, recaída en sentido coincidente en cuanto a que la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia puesto que sin Juez imparcial no hay verdadero proceso jurisdiccional. Lo que está en juego, sigue diciendo la doctrina y jurisprudencia uniforme, es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática, en cuanto se garantiza, sobre todo al acusado en un proceso penal, que no tendrá motivos para albergar dudas razonables sobre la presencia de prejuicios o prevenciones procedentes del órgano judicial ( STC 133/2014, de 22 de julio (RTC 2014, 133) por todas). A estos efectos se viene distinguiendo entre la vertiente o dimensión subjetiva de la imparcialidad, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con alguna de las partes, y, asimismo, otra dimensión objetiva referida al objeto del proceso, en que se asegura que el Juez se acerca al «thema decidendi» sin haber entrado previamente en contacto con el mismo, o haber tomado decisiones que permitan sospechar que ya ha formado criterio o prejuzgado en sentido determinado.

En lo que concierne a la vertiente subjetiva se presume la imparcialidad del Juez salvo prueba en otro sentido, y en la dimensión objetiva de la cuestión resulta necesario comprobar si los temores que se alegan están objetivamente justificados, pues aún siendo cierto que las apariencias también pueden contaminar, lo decisivo es que el temor de parcialidad se encuentre objetiva y legalmente justificado, sin que basten las meras sospechas o apreciaciones de quien lo alegue. (vid. STC 149/2013, de 9 de octubre (RTC 2013, 149) , y 47/2014, de 4 de febrero; el Auto de la Sala Especial del art. 61 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) 20.06.2011; la reciente Sentencia de esta Sala 09.10.2014 y últimamente de la Sala 2ª de este Tribunal 766/2014 , de 27 de noviembre (RJ 2014, 5731) ).

3 Más allá de las consideraciones generales que en el motivo se vierten sobre el derecho esencial que se dice vulnerado, la presente alegación debe rechazarse por su falta de fundamento (ex art. 885.1º LECrim .), que en puridad debió dar lugar a su inadmisión liminar como sostuvo la Fiscalía Togada.

La parte no ha llegado a acreditar la realidad de lo que afirma sobre la duración de la deliberación, o que se implicara en la misma quien había actuado como Fiscal de la causa. A mayor abundamiento, la normativa aplicable ( arts. 90 y ss. Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) ) no se infringió en modo alguno porque no existe tiempo legalmente preestablecido al efecto, ni del tiempo que se dice invertido por el Tribunal de enjuiciamiento puede extraerse la conclusión que sostiene el recurrente sobre precipitación o predeterminación del fallo. A decir verdad, se denuncia una atípica e inconsistente pérdida de imparcialidad basada en meras conjeturas, sospechas, antijurídicas presunciones e infundados juicios de valor, como sucede con la rechazable imputación de arbitrariedad que se dirige sin razón frente al Tribunal sentenciador.

Se desestima el motivo.

1.- Alterando lógicamente el orden con que los motivos se exponen en el escrito de interposición, por las consecuencias a que conduciría su eventual estimación ( arts. 901.bis a y b LECrim (LEG 1882, 16) .), nos ocupamos ahora de la queja basada en quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim ., en el inciso correspondiente a la eventual predeterminación del fallo como consecuencia de la consignación entre los hechos probados de conceptos jurídicos. La denuncia se concreta en la afirmación factual que contiene la Sentencia recurrida, en el sentido de que el Sargento acusado tenía la consideración de «Jefe de Inmersión bajo el agua», o bien la de «Jefe de Equipo bajo el agua», o de «Jefe de Equipo de Buceadores». Sostiene quien recurre que se trata de un concepto técnico-jurídico, por lo demás inexistente, que se emplea en el caso con la intención de predeterminar el fallo mediante la atribución al acusado de unas funciones y responsabilidades que no le correspondían.

2.- La presente queja casacional también carece de fundamento, como advierte el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso. Siendo cierto que no cabe sustituir el relato histórico sobre como ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, por conceptos técnico jurídicos que formen parte del delito de que se trate, de manera que su inclusión en el «factum» sentencial anticipe el sentido del fallo, porque se reemplazaría a través de dichos conceptos jurídicos la descripción de los hechos; también es cierto que al juicio de subsunción se llega a través del relato de hechos probados, en el que han de contenerse los elementos objetivos y también los subjetivos de la conformación del tipo delictivo en cuestión, por lo que cabe afirmar con matices que mediante la relación fáctica probatoria se determina el sentido del fallo. Lo que se prohíbe a través del presente quebrantamiento formal, es que con la utilización de expresiones jurídicas se reemplace y anticipe aquel proceso de subsunción, cuando los conceptos empleados tengan valor causalista respecto del fallo, esto es, que suprimidos los mismos dejen sin base alguna a la narración histórica.

3.- Lo que sucede en el caso es que entre los hechos probados se hace constar, como dato objetivo, que en el ejercicio subacuático intervenían cuatro militares, de los cuales tres de ellos tenían la condición de Soldados mientras que al acusado correspondía el empleo de Sargento quién, en consecuencia, asumía el mando y función inherente a su cargo durante la inmersión. No se trata de ningún concepto jurídico, sino la plasmación en lenguaje usual de la realidad de que el acusado reunía la condición de Suboficial y por ello tenía atribuida la jefatura que se cuestiona. (Vid sobre el quebrantamiento de forma alegado, nuestra jurisprudencia recogida en las recientes Sentencias 30.09.2011 ; 06.03.2012 ; 24.09.2013 ; y 22.04.2014; y de la Sala 2ª de este Tribunal también recientemente 822/2014 , de 2 de diciembre (RJ 2014, 6248) ).

Se desestima el motivo.

1.- Por las mismas razones metodológicas, anteponemos el examen del motivo quinto, mediante el que se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ), por la vía que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) y 325 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) y 852 LECrim (LEG 1882, 16) .

2. La queja está referida en sentido genérico a la ausencia de prueba de cargo, en cuanto que el acusado realmente llevara a cabo la conducta que en la Sentencia se califica como constitutiva de negligencia profesional causante del resultado mortal. Con ello la parte que recurre entra en contradicción con el motivo en que se invocaba el derecho al Juez imparcial, argumentando entonces sobre la prolija prueba realizada en el acto de la vista, citando como prueba personal las intervenciones de treinta y cuatro testigos, once peritos y siete peritos-testigos, además de abundante prueba documental practicada en dicho acto de enjuiciamiento, más la aportada en fase sumarial con igual virtualidad probatoria. El alegato también se contradice con el siguiente motivo sobre error en la valoración de la prueba resultante de los documentos obrantes en la causa (ex art. 849.2º LECrim .), en la medida en que la parte que recurre está admitiendo asimismo la realidad del acervo probatorio aunque se discrepe de su apreciación, extremo éste que como es sabido no forma parte del derecho fundamental que se considera infringido.

3. Más tarde trataremos de la cuestionada atribución al acusado del resultado producido, imputación que se incluye dentro del tipo penal apreciado en la instancia. En este momento nos ocupamos del reproche que se dirige contra la Sentencia a propósito de la ausencia de prueba de cargo, esto es, por la situación de vacío probatorio en que se ha emitido la presente condena, lo que sí resulta consustancial al derecho esencial que se invoca.

Al respecto, hemos dicho reiteradamente que la función de esta Sala se contrae al control casacional sobre la observancia de los requisitos o presupuestos necesarios para la virtualidad de este derecho, es decir, la existencia misma de prueba que deba considerarse de cargo; su suficiencia al objeto de fundar la convicción de condena, su válida obtención y práctica regular y, finalmente, su valoración racional. Verificados los anteriores extremos, esto es, prueba existente, suficiente, válida y razonable, no cabe que el Tribunal de Casación realice una revaloración del cuadro probatorio sustituyendo al Tribunal de enjuiciamiento, que también lo es de los hechos, en la función axiológica que le corresponde según lo preceptuado en los arts. 322 de la Ley Procesal Militar y 741 LECrim . Ni resulta atendible la pretensión de la parte que recurre en cuanto a que se sustituya la conclusión valorativa obtenida por el Tribunal sentenciador, por principio objetivo e imparcial, por la propia de la parte lógicamente interesada (Sentencias recientes del Tribunal Constitucional 88/2013 (RTC 2013, 88) , de 11 de abril, por todas, y de esta Sala 09.12.2013; 17.12.2013; 30.12.2013; 22.04.2014; 04.03.2014; 24.07.2014; 25.06.2014, y últimamente 20.03.2015).

4. En el presente caso el reproche que se dirige a la Sentencia objeto de recurso resulta inmerecido porque, con independencia de que no se comparta la convicción del Tribunal «a quo», es lo cierto que en los Fundamentos de Convicción (folios 25 a 39 de la Sentencia), el órgano jurisdiccional da cuenta detallada y cumplidamente motivada de la prueba que soporta cada una de las veinticuatro afirmaciones que componen la narración histórica de como ocurrieron los hechos enjuiciados.

Se desestima el motivo.

1.- Por la vía del «error facti» que autoriza el art. 849.2º LECrim (LEG 1882, 16) ., se denuncia las que se dicen reiteradas equivocaciones en que incurrió el Tribunal sentenciador en la fijación de los hechos probados, errores supuestamente evidenciados a partir de la prueba documental obrante en las actuaciones. Al efecto, la parte recurrente en el segundo de los motivos de su escrito de formalización cita hasta catorce documentos, así denominados, que se esgrimen como argumentos para solicitar la modificación del «factum» sentencial hasta en veintidós ocasiones.

2. Según nuestra jurisprudencia constante la prosperabilidad del motivo por error en la apreciación de la prueba documental, pasa por la observancia de los siguientes requisitos: a) La existencia de verdaderos documentos, esto es, representaciones de hechos o de datos recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Su procedencia ha de ser ajena al proceso, de manera que habiéndose creado fuera del mismo se traigan luego a la causa como tal prueba documental; c) Los dichos documentos han de estar dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa autónoma en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria de éste, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para imponer su contenido de otros medios probatorios complementarios, o bien de razonamientos, argumentaciones, hipótesis o conjeturas en el sentido de lo que se pretende acreditar; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que hubiera dispuesto el Tribunal de los hechos, a las que haya concedido preferente credibilidad en uso de las facultades que tiene atribuidas sobre libre valoración de la prueba; y e) El error denunciado ha de ser relevante en el sentido de que tenga aptitud para variar algún aspecto esencial del «factum» sentencial y con ello el sentido del fallo ( Sentencias de esta Sala 24.09.2013 (RJ 2013, 7395) ; 17.11.2013 ; 07.04.2014 ; 19.05.2014 ; 16.01.2015 y 20.03.2015 (JUR 2015, 98691) , entre otras muchas).

De la jurisprudencia de esta Sala también forma parte el que las pruebas personales documentadas carecen de la cualidad de documentos al objeto de que se trata; que los informes periciales, únicamente y con carácter excepcional, se equiparan a los documentos, cuando siendo únicos o existiendo varios en sentido coincidente el Tribunal los ignore o los incorpore al relato factual en sentido contrario a su contenido, o bien lo efectúe de modo mutilado, incompleto o fragmentado; y asimismo que las normas o instrucciones técnicas en que se recogen prescripciones o especificaciones de esta clase sobre la manera de proceder en el desenvolvimiento de determinada actividad, tampoco gozan de la consideración de documentos dotados de virtualidad casacional porque no se contraen propiamente a los hechos objeto de enjuiciamiento, pudiendo surtir efecto eventualmente en los supuestos de imprudencia punible cuando se denuncie infracción de ordinaria legalidad al objeto de establecer el deber de cuidado que se observó o dejó de observarse en la ocasión ( Sentencia de esta Sala 03.10.2005 ).

3. En consecuencia, carece de capacidad demostrativa del «error facti» que se dice cometido en la Sentencia, tanto las «Orientaciones Zapador Anfibio. Procedimiento de Empleo» (documento nº 1), en que se establecen los cometidos del Director de Inmersión que correspondía al Brigada acusado y absuelto en la instancia (folios 1012 a 1072 de las actuaciones); como (documento nº 2) la «Normativa Operativa» sobre activación y empleo de equipos de buceo UME (folios 1099 a 1101), en el mismo sentido de atribuir al Brigada absuelto la responsabilidad en la realización del ejercicio de buceo, y asimismo (documento nº 4) las «Normas de buceo e instrucciones de buceo UME» (al folio 1443), aplicables a los ejercicios de buceo en dicha Unidad Militar.

Por su parte respecto de la cita por el recurrente (documento nº 3) de la «Formación de buceadores en la UME» y su anexo A «Curso de buceador básico de emergencias» (folios 803 a 818 y en concreto al folio 806), sobre las capacidades profesionales adquiridas por quien supere el curso de buceador básico de emergencias, como era el caso del Soldado D. Mauricio Cosme , en cuanto a que éste podía realizar inmersiones hasta una presión máxima de 7 atmósferas; este documento ya fue tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador para formar su criterio en sentido contrario al que se pretende, y, a mayor abundamiento, la conclusión de la falta de capacitación de dicho Soldado para realizar inmersiones a profundidad superior a 30 metros, la obtuvo el órgano judicial de instancia valorando determinada prueba testifical en el sentido de afectarle la falta de capacitación que se acaba de expresar.

De otra parte (documento nº 5) los «Cuadros de gráficas de inmersión de los buceadores implicados en los hechos «(folios 204 a 319, 333 y 734 a 750), no resultan demostrativos, «per se» y al margen de otras consideraciones, del hecho que se afirma por la parte, esto es, que la decisión de abortar el ejercicio no se adoptó tardíamente por el acusado.

Sobre la «información reservada» (documento nº 6) practicada por la Asesoría Jurídica de la UME (folios 30 a 32), acerca que la profundidad del lugar escogido para realizar el ejercicio era conocido de antemano, que todos los buceadores tenían formación suficiente y que estaban habilitados para trabajar a profundidades de 50 metros, así como que la coordinación corría a cargo del reiterado Brigada. Dicha información reservada en modo alguno recoge hechos sino la opinión de quien la practicó.

En cuanto a los informes sobre la causa de la muerte, tanto el de autopsia médico-forense (documento nº 7), (folios 28, 53 y 114), como el emitido por el Teniente Coronel Médico especialista en medicina subacuática (documento nº 8), (folios 1149 a 1159), y el que realizó la Guardia Civil (documento nº 9), (folios 207 a 209; 465 a 496); todos ellos han sido considerados por el Tribunal sentenciador en lo concerniente a la causa inmediata del fallecimiento, careciendo de virtualidad las opiniones adicionales sobre la relación de dicho resultado con la conducta desplegada en el caso por el Sargento recurrente. El contenido de los cálculos de consumo del aire (documento nº 10), (folio 690), y el «análisis de la botella del Soldado fallecido» (documento nº 11), (folios 345 a 385), han sido tenidos en cuenta por el Tribunal, y las valoraciones que sobre tales contenidos efectúa la parte recurrente exceden del motivo.

Los dos siguientes informes (documentos nº 12 y 13) que se invocan, procedente el primero de un Coronel designado por la Inspección General del Ejército (folios 2201 a 2212) sobre la corrección con que se ejecutó el ejercicio, la falta de entrenamiento y coordinación de los participantes y el carácter accidental de la muerte, tampoco recoge hechos sino opiniones más o menos fundadas; y en el mismo sentido se aprecia el que suscribe determinado técnico en materia de prevención de riesgos laborales (folios 1941 a 1958).

Finalmente (documento nº 14), se trae a colación el informe psicológico obrante a los folios 1835 a 1848, con valoración a efectos indemnizatorios del duelo patológico que experimentaron tanto el padre como el hermano del Soldado fallecido sin consecuencias laborales. De nuevo se sitúa la parte en el terreno de lo opinable con criterio discrepante del que se mantiene por el Tribunal de los hechos, sin que por lo demás se extraiga ahora consecuencia alguna de lo que se denuncia como error sustancial, por cuanto que a los dichos efectos resarcitorios no se han llegado a establecer situaciones de baja laboral.

4. Los contenidos de los sedicentes documentos casacionales, no evidencian error alguno relevante en que pudiera haber incurrido el Tribunal sentenciador sin que la utilización de un motivo de esta clase autorice a cuestionar en su conjunto la valoración de la prueba existente, realizada en términos de razonable motivación por el órgano de instancia (vid STS, Sala 2ª, 79/2013, de 8 de febrero (RJ 2013, 978) ).

Con desestimación del motivo.

1.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim (LEG 1882, 16) ., se denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 159, pfo. segundo, inciso primero, del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , en que se tipifica el delito contra la eficacia del servicio en su modalidad de causación de muerte por negligencia profesional. La parte que recurre cuestiona tanto la realidad de la dicha negligencia como la existencia de «relación causa efecto entre las conductas que se imputan a nuestro defendido y al fallecimiento del Soldado».

2. Para el examen y resolución del motivo, hemos de partir necesariamente de las afirmaciones fácticas que se establecen en el relato probatorio de la Sentencia recurrida, ciñéndonos a los hechos que en este momento resultan inamovibles y vinculantes, tras la desestimación de los precedentes sobre vulneración de la presunción de inocencia y haber incurrido el Tribunal sentenciador en error en la apreciación de la prueba documental obrante en las actuaciones.

En síntesis, los hechos probados se contraen a las circunstancias que concurrieron en la realización de determinado ejercicio de adiestramiento para buzos en aguas de un embalse; ejercicio cuya práctica venía ordenada por los Mandos de la «Unidad Militar de Emergencias», cuya concreción y coordinación se encargó a un Suboficial con empleo de Brigada. En la actividad tomaron parte tres buzos al mando de un Sargento, todos ellos previamente designados por la Unidad de su destino, que consistía en la inmersión hasta el fondo del pantano, sobre 34 metros de profundidad, en donde se colocaría una segunda barra metálica a unir por un cabo a la previamente depositada para marcar un itinerario a recorrer luego por otros buzos participantes en el mismo ejercicio. La duración prevista era de 29 minutos si bien que, a petición de uno de los Soldados sumergidos, el Sargento que los mandaba dio la orden de abortarlo y subir a la superficie cuando habían transcurrido sobre 17 minutos, lo que efectuaron desde el fondo y con dificultades tanto el dicho Sargento (único condenado y ahora recurrente), como dos de los buzos que le acompañaban, pero no así el tercer Soldado D. Mauricio Cosme , solicitante del ascenso a superficie, que falleció bajo el agua en circunstancias no del todo acreditadas, constando que la causa de su muerte se debió a asfixia por sumersión compatible con edema pulmonar agudo.

3. Según sucedieron los hechos que se declaran probados, el Tribunal sentenciador apreció que el acusado incurrió en imprudencia temeraria a los efectos del segundo inciso del párrafo segundo del art. 159.2º CPM , en base a lo siguiente: a) Haber permitido la inmersión de los tres Soldados a su mando, cuando ninguno de ellos contaba con habilitación ni estaban capacitados de otro modo para descender más allá de 30 metros; b) No abortar el ejercicio cuando advirtió, por dos veces, que se hallaban fuera de los parámetros de su planificación; c) No haber cargado al máximo de capacidad las botellas de aire de los buzos; y d) En cuanto al fallecido, no realizar debidamente la tabulación de la monobotella que constituía su dotación, sin haber cubierto tampoco los márgenes o factores de seguridad que resultan habituales, lo que habría determinado la insuficiencia de aire en el equipo de éste con el consiguiente compromiso para su seguridad.

En función de lo expuesto el Tribunal de instancia estableció sobre la atribución del resultado mortal lo siguiente: «que en las causas de la muerte descritas en los hechos probados, síndrome asfíctico por sumersión compatible con edema pulmonar agudo, tuvieron influencia decisiva los factores que acabamos de analizar, es algo que resulta patente para la Sala» (F. de D. Octavo, penúltimo párrafo).

No obstante aquella calificación de imprudencia temeraria, finalmente su entidad se degrada a leve negligencia profesional, al tomar en consideración el concurrente comportamiento negligente en que por su parte incurrió la víctima, por cuanto; a) Consintió en realizar la inmersión a sabiendas de que excedía su nivel de habilitación; b) No haber exigido la plena carga de su única botella de aire; c) No haber abortado por sí el ejercicio cuando comprobó que se había colocado fuera de parámetros; y d) No haber cuidado el mantenimiento de su equipo (chaleco de buceo) al que faltaba una brida, lo que pudo ser causa del desprendimiento de su traqueal de suministro de aire al chaleco, haciéndolo inútil para su función.

4. Continuando con la vinculante narración probatoria, resulta que los hechos se produjeron en el curso de la realización de un ejercicio de adiestramiento ordenado por el Mando. Es cierto que la superioridad que lo dispuso no se concreta hasta la intervención de un Suboficial con empleo de Brigada, acusado y absuelto, que asumió el encargo del diseño, configuración, planeamiento y coordinación del episodio que tuvo lugar en el embalse de Entrepeñas (Guadalajara) en la mañana del 29 de marzo de 2011, pudiendo afirmarse que se trataba de una actividad dispuesta en el seno de una organización compleja y jerarquizada propia de las Fuerzas Armadas, en cuya progresión y desenvolvimiento se fueron tomando determinaciones escalonadas de manera que las adoptadas a mayor nivel constituían antecedente y presupuesto de otras posteriores, todas ellas enmarcadas dentro del orden jerárquico y regidas por el principio de confianza, lo que se traduce en que los sucesivos intervinientes en el desenvolvimiento de lo planeado podían esperar razonablemente en la corrección de las decisiones anteriores.

En definitiva, se preparó y dispuso la realización de un ejercicio arriesgado de inmersión a 34 metros de profundidad en las aguas de un pantano, procurándose como dificultad añadida la localización en un espacio confinado con escasa o nula visibilidad; esto es, desde el principio se tuvo presente la creación de una situación de peligro en función de las necesidades de preparación y formación permanente de los miembros de las Fuerzas Armadas, según las necesidades generales o específicas de determinados destinos. En general, las actividades de riesgo deben considerarse permitidas por la finalidad o utilidad social a que tienden, si bien que en estos casos el nivel de cuidado exigible ha de estar en consonancia con el riesgo extraordinario que se crea para que no se produzca con tal motivo un resultado típico (vid. al respecto nuestra Sentencia 03.10.2005 ).

Por consiguiente, están presentes en el caso y deben valorarse los datos relativos a la clase de actividad organizada en distintos escalones de mando, el principio de confianza, la creación de una situación de riesgo permitido a controlar por quien en cada caso lo generó, su elevación desde lo tolerado a lo prohibido, el deber de cuidado y la previsión del resultado mortal que se produjo en el ámbito de aquel riesgo prohibido al haberlo incrementado el recurrente; todos estos factores deben tomarse en consideración para decidir lo que constituye el fondo de la pretensión casacional radicada en si debe tenerse como imprudente el comportamiento de quien recurre y, decidido lo anterior en sentido afirmativo, su graduación como imprudencia temeraria o simple negligencia profesional en el sentido y a los efectos de lo previsto en el art. 159, pfo. segundo, inciso primero, del Código Penal Militar .

5. A propósito del tipo imprudente contra la eficacia del servicio, se ha pronunciado con frecuencia esta Sala habiendo generado el cuerpo de doctrina que se recoge en nuestras Sentencias 08.05.2002 (RJ 2002, 7246) ; 21.03.2003 ; 03.10.2005 ; 31.03.2010 (RJ 2010, 4286) ; 25.01.2011 ; 09.07.2013 ; 30.01.2014 y 18.07.2014 , entre otras, según la cual el tipo imprudente en cuestión consiste en la creación o incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, prohibido, que produce un resultado típico por infracción del deber de cuidado exigible con carácter general en el desarrollo de cualquier actividad de carácter común, o del específico que debe observarse en la realización de una actividad concreta. El desvalor de la acción radica en la infracción del deber de cuidado exigible en la previsión del peligro creado y para el control de sus consecuencias, y el desvalor del resultado se sitúa en la producción del evento típico previsible, evitable y objetivamente imputable a aquella infracción del deber de cuidado.

6. Establecido lo que antecede y en aplicación al caso de nuestra jurisprudencia, estamos en condiciones de afirmar que la conducta del acusado, sobre todo omisiva, estuvo desprovista del deber de cuidado exigible al no hacer lo que le incumbía y era esperable desde su posición de garante que asumió respecto de la indemnidad física de los buceadores puestos a su cargo como Suboficial Jefe del Equipo.

En este sentido, y una vez más atendidos los hechos probados, resulta lo siguiente;

a).- Es cierto que los Soldados-Buceadores fueron designados por el Mando de la Unidad de su destino, pero sin perjuicio de otras posibles responsabilidades apuntadas en el Otrosí del Fallo, sobre deducción de testimonio de particulares para su investigación, está probado que el fallecido no contaba con habilitación para descender a la profundidad marcada por quien diseñó el ejercicio, y asimismo que carecía de experiencia en la práctica de inmersiones de igual o parecida dificultad, extremo éste que no pudo desconocer el acusado por su relación profesional con el Soldado muerto.

b).- Ante las dificultades sobrevenidas al diseño de la inmersión y las irregulares características orográficas del fondo del pantano, con negativa incidencia sobre las condiciones en que habrían de recolocar el fondeo existente e instalar otro de diez kilogramos de peso, debió abortarla el Jefe del Equipo por el riesgo añadido que ello representaba para las tareas a realizar por los buceadores, a lo cual se unía el retraso en el descenso y los diez minutos empleados por aquel en la infructuosa tarea de elevar dicho fondeo, removiendo para ello el suelo con la consiguiente disminución de las condiciones de visibilidad bajo el agua.

c).- También debió adoptar la decisión de finalizar el ejercicio cuando se dispararon las alarmas de descompresión, indicativas del desajuste de los tiempos calculados para la actividad, habida cuenta que, además, se trataba de un ejercicio flexible y abierto en que la decisión de darlo por concluido quedaba en manos del acusado, pudiendo adoptarlo por sí o a petición de cualquiera de los buzos de su equipo.

En cambio la Sala sostiene que no debe considerarse comportamiento imprudente el no haber cargado al máximo posible, incluidos los factores de seguridad, el equipo monobotella de que disponía el Soldado que perdió la vida, por cuanto que consta acreditado que el aire disponible era suficiente atendidas las características del ejercicio y, sobre todo, el tiempo previsto de duración, lo que hay que poner en relación con el dato de que el mismo se interrumpió sobre el minuto 17 de su inicio, en que se procedió al ascenso llegando a la superficie en último lugar, minuto 25, el Soldado Lazaro Narciso , binomio del fallecido que se retrasó en la búsqueda de su compañero, por lo que este último no falleció por falta de aire como lo prueba que aún quedaban restos en su botella cuando se recuperó el cuerpo veinticuatro horas después. Por consiguiente, el resultado mortal no se inscribe en esta dimensión del riesgo generado por el Sargento. Al no haberse podido acreditar las circunstancias precisas en que este resultado se produjo, no se puede excluir que el mismo hubiera tenido lugar con independencia del máximo llenado de la botella.

7. Como hemos dicho, la imprudencia consiste en la creación o incremento de un riesgo jurídicamente desaprobado, que da lugar a la producción de un resultado típico por infracción del exigible deber de cuidado, específico cuando se trata de la realización de concretas actividades reguladas, resultado previsible y evitable que ha de imputarse a quien creó o elevó el riesgo a niveles no tolerados, como concreción en el caso de la dicha situación arriesgada.

En aplicación al caso, ha de compartirse la conclusión a que llega el Tribunal sentenciador sobre que medió negligencia profesional por parte del acusado, quien con su conducta omisiva ya narrada elevó hasta lo prohibido el riesgo hasta entonces tolerado que de por sí representaba el ejercicio de inmersión, no previendo las consecuencias que de ello pudieran derivarse ni adoptando el deber de cuidado que le era exigible en el desempeño de su funciones como Sargento especialista en actividades subacuáticas y, en consecuencia, como Jefe del Equipo de Buceadores que le convertía en garante de la indemnidad física de éstos durante la práctica del ejercicio bajo el agua, con la especial obligación de mantener controlada la actividad dentro de lo jurídicamente tolerado.

8. La imprudencia cometida no se valora como temeraria, equivalente a la extrema desprovista del deber de cuidado mínimo o elemental exigible a cualquier persona, que ocupara la misma posición del acusado, y asimismo en función de la importancia de los bienes jurídicos puestos en peligro (vid. nuestra reciente Sentencia 05.12.2014 (RJ 2014, 6275) , y las también recientes Sentencias de la Sala 2ª, 28.06.2013 y 09.02.2015 ). Por el contrario, confirmamos que debe conceptuarse como simple negligencia profesional delictiva, en sí misma considerada, sin necesidad de traer a colación alguna suerte de concurrencia de comportamiento culposo procedente de la víctima, como se hace en la instancia razonando sobre el incremento del riesgo aportado por ésta como contribución a la producción del resultado. Creemos que su anuencia a tomar parte en el ejercicio no puede conceptuarse como un caso de lo que doctrina y jurisprudencia conocen como «autopuesta en peligro». A ello se opone el principio de confianza en la secuencia correcta de las decisiones previamente adoptadas por sus mandos y, asimismo, porque la aceptación del peligro no consta que estuviera precedida de la completa información del riesgo que se asumió, de manera que su decisión pudiera considerarse consciente y libremente adoptada, no considerando bastante a este efecto la explicación aún en detalle que sobre las características del ejercicio dio a los buceadores el Brigada coordinador del mismo (ordinal 6º del relato probatorio).

9. La reiterada queja casacional sobre la ausencia de nexo causal entre la conducta del acusado y el resultado mortal (también enunciado en el motivo sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia), tendría más fundamento si el comportamiento imprudente fuera activo y no omisivo como hemos establecido, porque en el primer supuesto habría que verificar el vínculo naturalístico u ontológico ente la acción negligente y la imputación objetiva del resultado a dicha conducta (vínculo naturalístico); pero tratándose de omisión se opera sobre lo que en la Sentencia 28.06.2013 (Sala 2ª) se denomina el «criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con probabilidad rayana en la certeza, la lesión del bien jurídico que tutela la norma penal».

En el caso que se examina, la Sala considera que al no oponerse el Sargento acusado a que el Soldado D. Mauricio Cosme realizara una inmersión que excedía de sus posibilidades, ni poner fin al ejercicio tras advertir la existencia de complicaciones imprevistas por sobrevenidas a su planteamiento teórico, ello fue determinante de que el buzo perdiera la vida en el fondo del embalse, dentro de un juicio de probabilidades compatible con la prueba de los hechos sobre su alejamiento y pérdida de contacto con los demás componentes del equipo sin que pudiera llegar a ascender a la superficie.

Con desestimación de este último motivo y con ello de la totalidad del recurso de la Defensa.

II RECURSO DE LA REPRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

1.- Por la vía de infracción de ley penal sustantiva que autoriza el art. 849.1º LECrim (LEG 1882, 16) ., la acusación particular recurrente denuncia indebida inaplicación del art. 159 pfo. segundo «in fine», al entender esta parte que los hechos probados debieron calificarse como constitutivos de imprudencia temeraria.

En el desarrollo del motivo, la acusación particular resalta la gravedad de la conducta activa y omisiva del Sargento acusado, en su condición de Jefe del Equipo de buceadores en la realización del ejercicio de adiestramiento que tuvo lugar en el embalse de Entrepeñas en la mañana del 28 de marzo de 2011, en que perdió la vida el Soldado D. Mauricio Cosme .

En particular se destacan por la acusación particular los siguientes hechos probados: a ) No haberse opuesto el acusado a que dicho Soldado participara en la inmersión, cuando conocía como instructor suyo que era que no podía descender a profundidad superior a 30 metros; b) Haber reducido el margen de seguridad de dicho buzo al no llenar la botella de su equipo a la capacidad máxima de 300 bares, efectuándolo solo a 200/220 bares, con el resultado de disponer de 2.400 litros para el ejercicio cuando la carga máxima ascendía a 3.600 litros; c) Consentir que el ejercicio continuara tras conocer que se encontraban fuera de parámetros, esto es, profundidad superior a 34 metros, descenso lento muy superior al previsto, orografía escarpada del suelo, y haber saltado las alarmas de descompresión; y d) Su extremado nerviosismo en el desarrollo de la práctica poniendo en riesgo a los demás buceadores.

La parte que recurre se extiende en proyectar el comportamiento negligente del Sargento, en su condición de responsable del ejercicio y garante de la indemnidad física de los Soldados bajo el agua, sobre la posición relativa del fallecido cuyo riesgo entiende se incrementó en relación con los otros dos buceadores, por contar con menos reserva de aire y tener que realizar un mayor esfuerzo al cargar con una barra o viga de hierro de 10 kgs. de peso; rechazando esta acusación el concurso de cualquier comportamiento negligente por parte de la víctima que se habría limitado a acatar las instrucciones y directrices recibidas.

2. El motivo se rechaza por las razones que ya expusimos al resolver el motivo quinto de la defensa (tercero según el escrito de interposición). Tiene razón el recurrente cuando excluye que la víctima hubiera contribuido a crear o elevar el riesgo de la inmersión. Hemos dicho que no concurren los requisitos para apreciar la situación de autopuesta en peligro por aplicación del principio de confianza y ausencia de conciencia del riesgo realmente asumido. Pero sucede que, prescindiendo de la degradación practicada por el Tribunal sentenciador, existen razones para estimar que en sí misma considerada la conducta sobre todo omisiva del Sargento no puede calificarse de grave o temeraria, siguiendo para ello las pautas fijadas por la jurisprudencia. En el comportamiento del acusado también está presente el dato de la confianza en la correcta actuación de sus superiores que organizaron el ejercicio, lo programaron, prepararon y coordinaron. En una actividad arriesgada, en que por exigencias de la formación del personal el peligro se incrementa dentro de lo que está permitido, el comportamiento imprudente consiste en exacerbar el peligro de la actividad, dando lugar a un exceso de riesgo que ya no puede considerarse que esté permitido, sino que resulta prohibido en este caso, con imputación objetiva del resultado en que se concreta aquel peligro intensificado.

El peligro no tolerado que incorporó el acusado consistió en no oponerse a que los buzos, cuyas limitaciones conocía, aunque fueran designados al efecto por el Mando de la Unidad, participaran en la inmersión; así como no abortar su ejecución tras advertir que habían surgido complicaciones imprevistas según el planteamiento teórico (descenso lento, fondeo situado entre 38-39 metros de profundidad, orografía irregular del terreno y haberse disparado las alarmas de descompresión). No se ha tomado en consideración la inferior provisión de aire con que contaba la víctima, en razón a que no fue este hecho el que provocó la asfixia pues contaba con aire suficiente para el ascenso aún en el caso de que se hubiera culminado el ejercicio en su duración prevista de 29 metros (se abortó sobre los 17 minutos y el último buzo estaba en superficie en el minuto 25), y porque veinticuatro horas más tarde de su muerte aún quedaban restos de aire en la botella.

El ejercicio no lo preparó el acusado, tampoco seleccionó a los buceadores que le acompañaron, se abortó por haberlo pedido quién luego falleció; fallecimiento que tuvo lugar tras separarse de su binomio y perder el contacto con los otros dos buceadores todos los cuales subieron a la superficie. Hemos confirmado que el resultado mortal ocurrió dentro del ámbito del riesgo añadido por el acusado, como concreción del mismo y en razonable e hipotética relación causal, en la medida en que el resultado dicho se hubiera evitado con probabilidad rayana en la certeza si se hubiera desplegado el deber de cuidado normativamente exigible a un profesional del buceo en las Fuerzas Armadas, esto es, haciendo el Sargento lo que resultaba esperable en un caso arriesgado y en atención a la entidad del bien jurídico puesto en peligro.

Con desestimación del motivo.

1.- Por la misma vía casacional de infracción de ley penal sustantiva, se denuncia la defectuosa aplicación en el caso de lo dispuesto en el art. 35 del Código Penal Militar (RCL 1985, 2914) , sobre individualización de la pena privativa de libertad.

La representación de la acusación particular se queja porque habiendo solicitado en su momento la imposición de la pena de ocho años de privación de libertad, y correspondiendo en todo caso al delito apreciado la máxima de seis años de prisión, el Tribunal de instancia la fijó en ocho meses, en términos de insuficiente motivación incumpliendo lo dispuesto en el precepto que se considera infringido.

2. La Fiscalía Togada coincide con el recurrente en lo escueto de la motivación de la pena impuesta, oponiéndose sin embargo a la estimación del motivo porque, según la jurisprudencia de la Sala (Sentencia 11.12.2008 y las que en ella se citan), cabe colmar y completar la motivación en base al contenido propio de la Sentencia y, en particular, de los hechos que en ella se declaran probados.

Convenimos con el Excmo. Sr. Fiscal Togado en que el Fundamento de Derecho de esta parte de la Sentencia (duodécimo), se ofrece como escueto a la hora de justificar la «cantidad» de pena a que se ha hecho acreedor el acusado, concisión excepcional que no guarda relación con el importante esfuerzo argumentativo que se advierte en el conjunto de la Sentencia recurrida. Y también coincidimos en que la Sala puede completar el déficit de motivación cuando a la vista de los hechos probados de dicha resolución, y también de los fundamentos de derecho, se pueda formar criterio sobre la procedencia de la pena impuesta en términos de razonable individualización, sin suplantar con ello al Tribunal de la instancia al que la ley concede el mayor arbitrio en su fijación, si bien con obligación de dar cuenta del uso que hace de esta facultad en cumplimiento del deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3º CE (RCL 1978, 2836) ), para alejar el riesgo de incurrir en la proscrita arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).

3. Para la aplicación de la pena señalada por la ley en la extensión que se estime adecuada, el precepto citado del CPM obliga a tener en cuanta, en primer término, la presencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, que en el caso no concurren, para pasar seguidamente a tomar en consideración la personalidad del culpable que en este caso no resulta factor relevante. Sí tiene relevancia el que la muerte del Soldado a sus órdenes se produjo en el desempeño de su función militar como Sargento especialista en actividades de buceo y en acto de servicio, si bien que esta circunstancia ya se ha tomado en consideración a efectos de tipicidad, esto es, para apreciar que se incurrió en negligencia profesional con resultado de muerte en la realización de un acto de servicio afectándose la eficacia del mismo.

La indudable gravedad del hecho en función del resultado acaecido por la defectuosa realización de un acto propio del servicio, constituye factor de agravación que determina y justifica la fijación de la pena cinco meses por encima de su mínima duración.

La pena imponible debe relacionarse con el desvalor de la acción y del resultado, de manera que con su concreta fijación se compense la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autor ( nuestras Sentencias 29.09.2000 (RJ 2001, 4932) ; 01.12.2005 ; 20.12.2005 ; 10.02.2006 ; 16.11.2007 (RJ 2008, 664) ; 21.10.2013 y 17.12.2013 ) con compensación penológica que debe considerarse producida en el caso enjuiciado.

Con desestimación del motivo.

1.- En el último motivo casacional, esgrimido por la acusación particular por la vía que autorizan los arts. 325 de la Ley Procesal Militar (RCL 1989, 856) y 852 LECrim (LEG 1882, 16) ., se denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) , al no contenerse en la Sentencia recurrida pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales, reclamando la parte recurrente la atribución de las que corresponde a su actuación procesal relevante, citando como infringidos por indebida inaplicación los arts. 123 y 124 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y los arts. 239 y 241 de la LECrim . El argumento impugnatorio incluye la infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre imposición de dichas costas procesales, con invocación de nuestra Sentencia de 20.02.2007 , en que se excepciona la regla general de gratuidad que rige en la Administración de la Justicia Militar ( art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio (RCL 1987, 1687) , de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ).

2. Constituye dato decisivo a tener en cuenta para la resolución, en sentido desestimatorio, de este motivo el que la parte que recurre no llegó a formular tal pretensión en la instancia, ni en las conclusiones provisionales ni definitivas tampoco. De esta omisión esencial se extraen dos conclusiones que resultan determinantes en el caso. La primera se relaciona con que la materia de la condena en las costas causadas por la acusación particular está sometida al principio de rogación o de justicia rogada, de manera que sin mediar solicitud al respecto no cabe que el Tribunal se pronuncie sobre este extremo, sin incurrir en incongruencia «extra petita». En este sentido resultan concluyentes las Sentencias de esta Sala 15.01.2010 y 11.11.2010 y de la Sala 2ª 744 /2002 (RJ 2002, 6700) , de 23 de abril; 1571/2003, de 25 de noviembre ; 911/2006 (RJ 2006, 7567) , de 2 de octubre ; 1338/2011, de 12 de diciembre , y 774/2012 , de 25 de octubre, entre otras muchas.

La segunda, vinculada a la anterior, es que la petición formulada en este trance casacional constituye cuestión nueva, planteada sorpresivamente y «per saltum», esto es, al margen del preciso debate procesal ante el Tribunal sentenciador con merma del derecho de defensa que al acusado corresponde, cuya representación no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si la actuación procesal que ahora se sostiene como relevante lo fue en realidad, cuya calificación resulta decisiva según nuestra jurisprudencia para excluir la aplicación de la dicha regla general de gratuidad que rige en este orden jurisdiccional (vid sobre el dato de la relevancia como determinante de la atribución de las costas de la acusación particular, nuestras Sentencias 06.03.2006 ; 05.12.2007 ; 30.09.2010 y 23.09.2011 , entre otras; y a propósito de la inadmisión en este trance casacional de las «cuestiones nuevas» nuestras Sentencias 11.05.2006 (RJ 2006, 3701) ; 22.09.2008 ; 17.12.2009 ; 17.11.2011 y 24.01.2012 (RJ 2012, 1117) , entre otras muchas).

Con desestimación de este postrero motivo y de la totalidad del recurso de la acusación particular.

III.- COSTAS.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987, 1687) .