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03/03/2024. 10:35:13

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‘A vueltas’ con el velo de la mujer islámica

Consejero académico de “Gómez Acebo & Pombo”, abogados y Catedrático de Derecho Civil

Yo creo que los fallos de las sentencias podrían haber sido los contrarios de los que fueron El capricho de la neutralidad absoluta no merecería protección

No parece existir historia tan recurrente en el Derecho mediático como la vestimenta (velo- hiyab- burka y burkini) de las mujeres musulmanas y el límite de resistencia a que están obligados quienes desafectan tales signos personalizados de expresión religiosa. Conste de antemano que soy partidario por principio de la libertad. Como profesor en una Universidad Pública, me encuentro a diario con alumnas musulmanas ataviados con velos – no con burka, porque el profesor ha de poder reconocer de visage a los alumnos), como me encuentro con gamberros tatuados hasta las cejas, cristianos con sus medallas y patriotas con sus banderas de España en la muñeca, sin que se me pase por la cabeza restringir estas libertades expresivas.

Sentencias ‘Bougnaoui y Achbita' del TJUE

En la serie larga de pronunciamientos judiciales destacan, por su aparente contradicción, las sentencias Bougnaoui y Achbita del TJUE (ambas del 14 de marzo de 2017), a propósito de la  restricción a la libertad expresiva impuesta por el art. 4.1 de la Directiva 2000/78. En la primera de ellas, un cliente presiona al empresario para que el trabajador (cualificado, ingeniera de proyectos) de este, se presente en las dependencias del primero a desarrollar su trabajo sin velo y el rifirrafe acaba en despido que el Tribunal considera discriminatorio. Prima la consideración objetiva de que el velo no entorpece el desempeño, sin que se puedan "cubrir consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares de sus clientes". En la sentencia Achbita se justifica el despido, empero, porque "el deseo de un empresario de ofrecer una imagen neutra ante sus clientes está vinculado a la libertad de empresa y tiene en principio un carácter legítimo, en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esta finalidad a los trabajadores que en principio van a estar en contacto con sus clientes". Entiende el TJUE que la neutralidad pretendida legitima a la empresa a prohibir el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo, sin que ello constituya discriminación directo por motivos de religión o convicciones.

Yo creo que los fallos de las sentencias podrían haber sido los contrarios de los que fueron, y el resultado final, al menos, tan justificado como el que se alcanzó. El problema de Drittwirkung de derechos fundamentales no se presenta en la primera sentencia como un conflicto entre el cliente y la trabajadora, pues entre ellos no hay relación significativa como para, por ejemplo, imponer al cliente irrazonable que restrinja sus desafectos ante la trabajadora ajena. No hay un conflicto de derechos fundamentales, porque el del cliente es un gusto, no un derecho, y al gusto de esta clase no se le pueden imponer sacrificios en aras de la ponderación de derechos. Pero tampoco hay una Drittwirkung con la propia empresa que mediante ponderación obligara a ésta a restringir la libertad de empresa. De hecho, parece, la empresa era neutral ante el velo.

El conflicto está, al contrario, en la opción de perder un cliente enfadado por el velo de la mujer. No existe ninguna técnica de ponderación – una vez descartadas las opciones de recolocar a la trabajadora en otro sitio- posible, porque a ninguna empresa se le puede imponer el sacrificio de perder un cliente importante a costa de mantener el derecho al velo de su trabajadora. El despido – supuesta una imposible recolocación- es legítimo.

Convicciones e hipocresía

Por el contrario, al menos prima facie, es ilegítimo restringir la exteriorización de la libertad de convicciones en un mundo empresarial de fachada aséptica, un mundo feliz en el que nadie tiene más convicciones propias que la simple regularidad fungible. ¿Por qué ha de querer una empresa imponer una fachada aséptica de convicciones de cara al público, al menos si la libertad de autoconformación del atuendo personal no afecta a exigencias organizativas del trabajo (por ejemplo, como sería el gorro de una azafata)? Hay, además, un fondo de hipocresía: seguro que para la empresa no afecta a la imagen de neutralidad que a la mujer católica se le vea parcialmente en su cuello la cadenita que inexorablemente desemboca en un crucifijo u otra imagen sagrada. Y aunque afectara en tal caso, el capricho de la neutralidad absoluta no merecería protección.

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