A propósito de las conclusiones formuladas por la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-238/21
Los suelos no contaminados extraídos en una obra, sometidos a un control de calidad y entregados a terceros para su utilización podrían tener la consideración de subproducto en lugar de residuo.
Las normas nacionales que no permitan reconocer el fin de la condición de residuo a un suelo excavado, no contaminado y clasificado como material de máxima calidad antes de su valorización material, o que exijan condiciones formales irrelevantes para el medio ambiente podrían ser contrarias a la Directiva Marco de Residuos.
Situación jurídica de los suelos y materiales naturales excavados en España
Con la entrada en vigor de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, los suelos no contaminados y otros materiales naturales excavados durante las actividades de construcción que no se utilicen en el lugar u obra donde fueron extraídos adquirieron la condición de residuos.
Esta consideración como residuos se ha mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular.
Para fomentar el uso de estos suelos o materiales naturales en lugares distintos a la obra donde fueron excavados se aprobó la Orden APM/1007/2017, de 10 de octubre. Esta Orden permite la utilización de estos materiales en obras de construcción distintas a aquéllas en las que se generaron y en operaciones de relleno, sin necesidad de que se solicite autorización de gestor de residuos por parte de las personas físicas o jurídicas que llevarán a cabo las citadas operaciones de valorización.
Es decir, estos materiales, que no pierden en ningún caso la condición de residuo, pueden ser objeto de determinadas operaciones de valorización en obras de construcción y en operaciones de relleno, sin que quien realice tales operaciones precise de autorización como gestor de residuos, la cual se sustituye por una comunicación.
El asunto C-238/21 Porr Bau
El pasado 22 de junio de 2022, la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) presentó sus conclusiones en el asunto Porr Bau (C-238/21).
En el procedimiento de instancia, seguido entre Porr Bau GmbH (“Porr Bau”) y la Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung (Autoridad Administrativa del Distrito de Graz-Umgebung), se discute la legalidad de una resolución administrativa mediante la que se declaró que el suelo excavado, encargado por ciertos agricultores a una empresa constructora en Austria con el fin de nivelar y sanear sus superficies de cultivo, debía considerarse un residuo y, por tanto, estaba sujeto al pago de una contribución, pese a haber sido clasificado como material no contaminado de máxima calidad con arreglo al Derecho austriaco.
La decisión prejudicial que plantea el órgano jurisdiccional austriaco versa sobre la interpretación del concepto de «residuo» definido en el artículo 3, punto 1, de la Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos («DMR») y sobre los requisitos para el fin de la condición de residuo, en el sentido del artículo 6 de la DMR, en el caso del material de excavación (en concreto, suelo no contaminado de máxima calidad).
En este sentido, el órgano jurisdiccional remitente solicita aclaración sobre si el artículo 6 de la DMR, interpretado a la luz de los objetivos de esta última, se opone a una normativa nacional que solo reconoce el fin de la condición de residuo al suelo excavado no contaminado de máxima calidad cuando: i) se utilice directamente en sustitución de materias primas y ii) el poseedor cumpla ciertos requisitos formales, como las obligaciones de registro y documentación.
Igualmente, con carácter preliminar, el órgano jurisdiccional remitente también somete a la consideración del TJUE si este suelo excavado no contaminado de máxima calidad, suministrado por una empresa de construcción con la finalidad de mejorar la productividad de superficies de cultivo, constituye un “residuo” en el sentido del artículo 3, punto 1, de la DMR, o si, alternativamente, se trata de un “subproducto” en el sentido del artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva.
Sobre esta última cuestión, esto es, sobre si el suelo excavado debe considerarse residuo, la Abogada General realiza las siguientes consideraciones:
- El concepto de subproducto no está limitado a los artículos secundarios resultantes de la producción industrial y, por tanto, la tierra puede ser objeto de un proceso de producción, “lo que significa que un producto secundario resultante de su transformación, incluido el suelo excavado, ha de considerarse comprendido en el concepto de «subproducto» siempre que cumpla los demás requisitos del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2008/98” (apartado 41).
- Considera, en definitiva, que una empresa de construcción que selecciona cuidadosamente el suelo, lo somete a un control de calidad y lo suministra como material no contaminado de máxima calidad en cumplimiento de un encargo específico de operadores locales necesitados de ese material, no tiene intención de desprenderse de él, sino que más bien trata de explotarlo en condiciones ventajosas para sí, por lo que, en tales circunstancias, ese suelo no debe de considerarse un residuo sino un subproducto (apartados 52 y 53).
Por otro lado, en cuanto a la pérdida de la condición de residuo de estos suelos excavados no contaminados, entre las cuestiones señaladas por la Abogada General, se pueden destacar las siguientes:
- Una norma nacional, con arreglo a la cual el fin de la condición de residuo solo se produce cuando un suelo de esas características se utilice directamente en sustitución de materias primas y no permite que se pierda esa condición mediante la preparación para su reutilización, excede el margen de discrecionalidad de que gozan los Estados miembros y, por tanto, estaría prohibida por el artículo 6, apartado 1, de la DMR (apartado 75).
- La imposición de unos requisitos formales para alcanzar el fin de la condición de residuo que se demuestren irrelevantes para el medio ambiente menoscaba la promoción de la jerarquía de residuos definida en el artículo 4 de la DMR y, con ello, la efectividad de dicha Directiva, en la medida en que puedan disuadir de reutilizar materiales no contaminados de máxima calidad (apartado 79).
En definitiva, la Abogada General reputa contraria a la DMR una norma nacional que solo reconozca el fin de la condición de residuo a un suelo excavado no contaminado, clasificado como material de máxima calidad para la finalidad específica del desarrollo de superficies con arreglo al Derecho nacional, solo cuando se utilice directamente en sustitución de materias primas, en la medida en que dicha norma deniega el fin de la condición de residuo hasta que el poseedor cumpla ciertos requisitos formales irrelevantes para el medio ambiente (apartado 80).
Aplicación de la consideraciones de la Abogada General de TJUE a la normativa española
Como hemos comentado antes, la Orden APM/1007/2017, de 10 de octubre, no reconoce la posibilidad de que los suelos y materiales naturales, no contaminados, que no van a ser utilizados en la misma obra en la que fueron excavados pierdan la condición de residuos. Por el contrario, se limita a permitir que determinadas operaciones de valorización consistentes en su utilización como material de relleno queden sujetas a comunicación previa en lugar de a autorización.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento Tallinna Vesi (C‑60/18, EU:C:2019:264) ha resuelto que no existe un derecho que permita exigir que un Estado miembro legisle para regular la pérdida de la condición de un residuo y que estos están incluso facultados para considerar que determinados residuos no pueden dejar de serlo y para renunciar a adoptar una normativa sobre el fin de su condición de residuo.
Sin embargo, lo cierto es que el Estado, al legislar sobre la utilización de los suelos y materiales naturales en lugares distintos a los que fueron excavados, no ha permitido que este adquiera el fin de la condición de residuo, ni mediante la operación de valorización consistente en la sustitución de materias primas, ni mediante la preparación para su reutilización, por lo que, en los términos empleados por la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el citado asunto Porr Bau (C-238/21) podría haber excedido el margen de discrecionalidad del gozan los Estados miembros y, por tanto, infringido el artículo 6, apartado 1, de la DMR según el cual “los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que se considere que los residuos que hayan sido objeto de reciclado u otra operación de valorización han dejado de ser residuos”.
Igualmente, de acoger el TJUE la tesis de la Abogada General, habría que analizar la compatibilidad de los requisitos exigidos en las distintas normas que se han aprobado sobre el fin de la condición de residuo con lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la DMR y, por tanto, con el ordenamiento jurídico comunitario.
