Recientemente, se dio a conocer la resolución del TS sobre la aplicación del principio de flexibilidad a uno de los condenados en el juicio sobre el Proces. Aunque la aplicación práctica del auto al caso concreto queda superada por las circunstancias -los internos condenados por el Proces se encuentran en tercer grado penitenciario-, lo cierto es que la resolución es de alto interés. Ello principalmente por el órgano del que procede y el relevante carácter que desde el punto de vista jurisprudencial adquieren las decisiones que adopta.
En relación a su contenido, dos son los aspectos principales que destacan. De un lado, se establece que la aplicación del principio de flexibilidad del art.100.2 RP pertenece al ámbito de la clasificación penitenciaria. De otro lado, se aborda el contenido que ha de tener el programa asociado a este precepto para que su aplicación sea válida.
En relación al primer aspecto, creemos que la interpretación que realiza el TS es correcta y necesaria. Como hemos defendido en otros trabajos son varios los fundamentos para considerar el art.100.2 RP dentro de la clasificación penitenciaria. A su vez, se eliminan algunas de las disfunciones prácticas que se derivaban de la interpretación del principio de flexibilidad como mero programa de tratamiento y que ya se señalaron en el trabajo referido. Por tanto, se produce una evolución interpretativa respecto de lo previsto en la STS 586/2019, de 27 de noviembre, de unificación para la doctrina en materia penitenciaria, a la que el actual ATS se refiere. De acuerdo con la misma, «en los Autos de contraste no se aplica, en realidad, un programa específico de tratamiento, en la forma en que aparece contemplado en el artículo 100.2 del Reglamento, sino que se opta por un sistema mixto de cumplimiento en el que, manteniendo al interno clasificado en segundo grado, se introducen variantes propias del tercero, incorporando algunos permisos de salida. Para lo cual, se tienen en cuenta los datos disponibles sobre el penado obtenidos del tiempo pasado privado de libertad». Ello como sí el art.100.2 RP supusiera tan sólo la realización de un concreto programa de tratamiento al margen de la clasificación, lo que el ATS de 22 de julio completa.
En cuanto al segundo aspecto, al análisis que el TS realiza sobre el programa de tratamiento propuesto por el centro penitenciario, y que efectivamente motiva la revocación del art.100.2 RP, el ATS parece establecer una relación específica entre los programas que configuran el principio de flexibilidad y el delito cometido. Al respecto, dos consideraciones.
En primer lugar, tanto el concepto de tratamiento, como el uso que se hace del art.100.2 RP son necesariamente más amplios de lo que el TS contempla. Como mero recordatorio, sirva mencionar los AAJVP de Valladolid de 30.12.04, de Ciudad Real de 17.05.05, de Ocaña de 14.07.05, de Tenerife de 24.04.06, y el n. 1 de Madrid de 13.10.09, destacando especialmente el criterio nº 29 de las Conclusiones de los Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2015 que reconoce como objetivos tratamentales del art.100.2 RP los «familiares, educativos, formativos, laborales», en un sentido amplio. Igualmente, es numerosa la jurisprudencia que, para los casos en los que los factores de gravedad delictiva y cuantía de la condena pueden dificultar la progresión a tercer grado, no así la aplicación del principio de flexibilidad. Justamente, supuestos de condenas largas recaídas sobre internos que ofrecen un perfil socialmente normalizado.
Y es que, es aquí donde puede estar la raíz del problema. En relación con los condenados en la causa del Proces, la Administración Penitenciaria se enfrenta a la compleja labor de lograr la reinserción y reeducación de quienes cuentan con un amplio apoyo social en relación a los hechos delictivos realizados. Esto es, ofrecen un alto nivel de normalización, adaptación y aceptación en su entrono social de referencia. Aspectos que ponen en cuestión la legitimidad de la propia labor administrativa y dificultan enormemente la misma. En cuanto a su reinserción, queda claro que no es necesaria, ya se encuentran perfectamente insertados en su grupo social de referencia, incluso con roles de liderazgo evidentes. Se trataría, por lo tanto, de hacer hincapié en su reeducación, pero esta expresión casa mal con la libertad de pensamiento e incluso con la libertad de expresión que nuestro sistema protege. Se trata pues de introducir el planteamiento de reeducar los conceptos de la libertad de acción que precisamente han sido penados, y esta libertad de acción queda reducida a los actos que han sido objeto de la cuestión. Un matiz fundamental que no se siempre se tiene en cuenta.
En segundo lugar, fundamental en la valoración que se realiza sobre el programa, no podemos olvidar que la no aplicación del periodo de seguridad a los condenados por el Proces, obedeció a un juicio sobre la ausencia de peligrosidad de los condenados. Conforme a su literalidad, «el art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito. Y solo desde esta perspectiva debe ser respondida la petición del Fiscal. Los acusados han sido castigados, además de a las penas privativas de libertad asociadas a los tipos por los que se formula condena, a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidades como aquellas que estaban siendo ejercidas en el momento de delinquir. En definitiva, la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión. El protagonismo que nuestro sistema jurídico atribuye al Fiscal para reaccionar frente a decisiones contrarias a la legalidad que ha de inspirar la ejecución de penas privativas de libertad, añade una garantía que justifica nuestra respuesta». Esta negación de la peligrosidad en sentencia casa mal con la necesaria realización de un programa específicamente vinculado a la actividad delictiva que ahora se exige para la aplicación del art.100.2 RP.
Sin duda, el ATS comentado adquiere aún más interés después del recurso interpuesto por el Fiscal contra el reciente acceso al tercer grado del conjunto de los internos condenados en el Proces. Si bien, para la negación de la progresión a tercer grado pueden existir argumentos ligados a la prevención general de forma más cualificada. Como refiere la STS en el juicio del Proces, en el párrafo inmediatamente anterior al transcrito: «Esa facultad -la de establecer el periodo de seguridad del art.36.2 CP- no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión».
No obstante, como reflexión final y a la espera de lo que nos depare el futuro, creemos que la efectiva defensa de los bienes jurídicos y la prevención de posibles actos futuros que pongan en peligro la convivencia sólo es posible desde la prevención especial, por el desistimiento individual al paso a la acción previamente penada. El Tribunal Supremo consideró que dicha posibilidad de repetición quedaba cortocircuitada por la inhabilitación absoluta pero no tuvo en cuenta ni la representatividad de los condenados en instituciones ajenas a lo público ni su capacidad de liderazgo. Si a eso añadimos las expresiones vertidas por algunos de ellos sobre el deseo de repetición, resulta evidente que la reeducación en el paso a la acción no se ha logrado. Piénsese si sería posible la progresión de grado o la aplicación del principio de flexibilidad a otro condenado por cualquiera de los delitos reflejados en nuestro código penal ante su afirmación de volver a repetir. Sin duda, un caso complejo, con multitud de aristas e implicaciones sociales y políticas, que dificultan que pueda haber una solución judicial pacífica.
