El principio de flexibilidad regulado en el art.100.2 RP, supone la relativización de nuestro sistema de ejecución dividido en grados de tratamiento –primero, segundo y tercero, correspondientes con los regímenes cerrado, ordinario y abierto- y una fórmula válida para escapar a sus dogmatismos. Contraparte de la división en diferentes regímenes o grados de clasificación, la norma prevé el principio de flexibilidad, es decir, la posible combinación de las notas características en los diferentes regímenes.
Ello acorde a la filosofía adaptativa que lo inspira y que hace de la propia evolución del interno, estandarte principal del modo concreto en que se manifiesta la pena privativa de libertad. En este sentido, el art.100.2 RP determina que: "No obstante, con el fin de hacer el modelo de ejecución más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad".
Se trata de un precepto de gran utilidad en los dos sentidos de la escala de clasificación, pero con la misma finalidad de no restringir la libertad de los internos más allá de lo que sea necesario y proporcional considerando su evolución tratamental. Por un lado, permite que internos con posibilidades de acceder a tercer grado pasen un periodo de prueba en un régimen asimilado más abierto que el ordinario a través de la programación de salidas periódicas en menor número que las que corresponderían al tercer grado. Por otro lado, evita la clasificación en primer grado de internos, si los motivos que justifican una restricción del régimen ordinario se contrarrestan con limitaciones parciales del mismo sin abarcar todas las del régimen cerrado puro.
Sin embargo, la novedad de su contenido y su exclusiva regulación a nivel reglamentario, hacen que surjan dudas en torno a su figura, lo que verdaderamente contempla y permite. Así, la reciente STS 586/2019, de 27 de noviembre, de unificación para la doctrina en materia penitenciaria, refiere como uno de los fundamentos para desestimar el acceso al tercer grado o al art.100.2 RP del interno recurrente, que: "En los Autos de contraste no se aplica, en realidad, un programa específico de tratamiento, en la forma en que aparece contemplado en el artículo 100.2 del Reglamento, sino que se opta por un sistema mixto de cumplimiento en el que, manteniendo al interno clasificado en segundo grado, se introducen variantes propias del tercero, incorporando algunos permisos de salida. Para lo cual, se tienen en cuenta los datos disponibles sobre el penado obtenidos del tiempo pasado privado de libertad". Ello como sí el art.100.2 RP supusiera tan sólo la realización de un concreto programa de tratamiento, y cuando difícilmente se puede optar por el sistema mixto que describe más allá de la propia aplicación del art.100.2 RP.
Sin duda, contribuye a esta confusión el reciente AJVP n. 3 de Madrid, de 20.12.19, que declara nulo de pleno derecho el acto administrativo del Centro Directivo que concede el art.100.2 RP a una interna. Ello por entender que el principio de flexibilidad no supone un régimen de clasificación en sí, sino que articula en programa de tratamiento específico en cuya configuración el RP no prevé la participación del órgano administrativo central. De acuerdo con este auto, para la aplicación del art.100.2 RP bastaría la propuesta del centro penitenciario que, no olvidemos, es ejecutiva, y el visto bueno posterior del JVP competente. Sin duda, una interpretación novedosa que genera algunas dudas.
La primera de ellas derivada de la propia ubicación del art.100.2 RP en el Título IV sobre separación y clasificación de los internos. De hecho, el título del propio art.100 RP es de la clasificación penitenciaria y el principio de flexibilidad, con lo que la relación entre uno y otro es clara.
En segundo lugar, esta interpretación difiere ciertamente de la mayoritaria de los JJVP que tradicionalmente han venido reclamando la inclusión del principio de flexibilidad en la LOGP y no sólo en el RP, justamente por el nuevo régimen de clasificación al que puede dar lugar. Así, conforme al Acuerdo 60 bis de los Criterios de actuación, conclusiones y acuerdos aprobados por los JJVP en sus XVIII reuniones celebradas entre 1981 y 2009, se proponer por unanimidad: "Instar la reforma legislativa en el sentido de que el principio de flexibilidad, y en especial el actual artículo 100.2 del Reglamento penitenciario, sea regulado por Ley Orgánica, debiéndose añadir al actual enunciado la necesidad de remitir al JVP en estos supuestos el expediente completo con todas las circunstancias penales y penitenciarias del penado y debidamente motivadas las razones por las que se pretende la aprobación de dicho régimen y no sólo el programa específico de tratamiento. En tanto la aplicación de este régimen no sea aprobada por el JVP, no debería ser provisionalmente ejecutivo".
Además de lo anterior, la equiparación entre el art.100.2 RP y un mero programa de tratamiento, olvida que el precepto no sólo da cobertura a supuestos de necesidad de una mayor flexibildiad en la ejecución para la aplicación de un programa terapéutico en sentido estricto, sino que también está prevista su aplicación considerando los avances y necesidades del interno tanto en materia laboral, como familiar. De este modo, el criterio n. 29 de las Conclusiones de los Fiscales de Vigilancia Penitenciaria de 2015, que reconoce como objetivos tratamentales del art.100.2 RP los "familiares, educativos, formativos, laborales".
Finalmente, resulta curioso que una medida de aplicación excepcional, con amplios efectos en lo que supone el cumplimiento de la condena, pueda quedar enteramente en manos del centro penitenciario, aun existiendo ese control posterior de carácter judicial.
