Abordamos en esta ocasión un colectivo sobre el que recaen dos cuerpos normativos con finalidades diferentes. De un lado, la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (LOEx). De otro, la LOGP que tiene como finalidad principal la reinserción de todos los condenados en los términos del art. 25.2 CE, sean estos nacionales o extranjeros.
Así, lo que es presupuesto de hecho para la aplicación de la LOGP, la entrada en prisión por comisión de un delito, también lo es para la aplicación del régimen de expulsión de la LOEx y el consiguiente decaimiento del título habilitante para ser portador de derechos conforme a la normativa de extranjería. En concreto, para el caso de los extranjeros que hayan cometido un delito, la LOEx establece en su redacción actual y a pesar de lo que interesadamente se pueda transmitir a la opinión pública, un régimen de expulsión administrativa severo y prácticamente inevitable, basado principalmente el del art. 57.2 LOEx, que nos dice que es causa de expulsión «que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados».
Ante esta situación, el legislador ha actuado en varios frentes. De un lado, evitando la entrada o estancia prolongada en prisión de los extranjeros irregulares con expediente de expulsión decretado (art. 57.7 LOEx) o sin él (art. 89 CP), sustituyendo dicha entrada por su expulsión. De otro, concediendo terceros grados instrumentales a las personas extranjeras cuyo ingreso en prisión no haya podido evitarse. De acuerdo con el apartado 2 de ese mismo art. 89 CP: “Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional”.
Con todo ello, parece que el cumplimiento de la condena en régimen abierto estuviera vetado para los extranjeros. Sin embargo, la realidad es más compleja de lo que la norma deja entrever. Fundamentalmente, porque aún habiéndose decretado en sentencia la expulsión de los internos extranjeros en el momento de acceso al tercer grado, su realidad personal ha podido cambiar a lo largo del cumplimiento de la condena, concurriendo circunstancias cualificadas de arraigo -imaginemos que han sido padres o que siéndolo anteriormente, ello no se consideró en la resolución de expulsión-. Igualmente, sucede en muchas ocasiones que la expulsión que se decreta y se espera acaba por no ejecutarse. A pesar de ello, en la práctica y para los casos en los que se ha previsto la expulsión al tercer grado, aunque pueda conseguirse su reversibilidad, lo cierto es que se evita dicha progresión a no ser que sea justamente para ejecutar dicha expulsión. Por tanto, ¿qué hacer en caso de internos extranjeros con buena evolución y arraigo en nuestro país, que sin embargo tienen la expulsión decretada en sentencia para el momento del acceso al tercer grado?
Para estos casos, la aplicación del principio de flexibilidad puede ser una solución intermedia en tanto se consigue la reversibilidad de la expulsión o la regularización de la situación administrativa del extranjero condenado. Conforme al art. 100.2 RP determina que: «No obstante, con el fin de hacer el modelo de ejecución más flexible, el Equipo Técnico podrá proponer a la Junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida necesitará de la ulterior aprobación del Juez de Vigilancia correspondiente, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad». Así, el extranjero preso que desee continuar su proyecto vital en España, contaría con un instrumento de reinserción no vinculado a su inevitable expulsión. Con ello se daría más seguridad jurídica a su situación y, a la vez, el periodo en art. 100.2 RP, en un segundo grado con aspectos de tercero, podría servir a modo de prueba de su buena evolución de cara a esa posible regularización posterior de su situación como ciudadanos.
