La pérdida del beneficio para el contratista en el contrato de ejecución de obra con pacto de precio cerrado.
A finales del año 2021, los costes de construcción en edificación residencial se incrementaron un 23,5%, según el Índice de Costes Directos de Construcción que elabora ACR.
Además de ello, en los pocos meses de duración del año 2022, se han sucedido eventos que ponen aun más en tensión los costes directos en el sector de la construcción. Así pues, el conflicto entre Rusia y Ucrania, impide la importación de materiales que son muy demandados por el sector (según el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, España había importado 28,5 toneladas de aluminio de Rusia y el 85% de las arcillas de importación proviene de Ucrania, según el ICEX). Las huelgas y paros de transportistas han supuesto un colapso en la cadena de distribución, retrasando la entrega de muchos materiales usados en la construcción. Por último, la subida de precios en el sector energético también influye en el coste de producción de algunos materiales que posteriormente se trasladan en un mayor coste de estos.
Con este panorama, son muchos los empresarios de la construcción que se encuentran ante contratos de ejecución de obra suscritos con anterioridad al acaecimiento de estas circunstancias, en los que se establece un precio cerrado, y que han devenido de imposible cumplimiento sin incurrir en pérdidas.
En el ámbito de la contratación de obra pública, la Ley de Contratos del Sector Público prevé la posibilidad de revisión de precios y, además, en el BOE de 2 de marzo de 2022 se ha publicado el Real Decreto-ley 3/2022 que incorpora medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas en 2021. Esta norma prevé la posibilidad de una revisión excepcional del precio pactado en el contrato, cuando el impacto sufrido sea superior al 5% del importe certificado en 2021.
Fuera del ámbito de la contratación pública, y ante esta situación, los profesionales del derecho siempre recomendamos la inclusión, en los contratos de ejecución de obra, de cláusulas que permitan la actualización o revisión de precios en caso de incremento en el coste de los materiales, tomando como valor de referencia el establecido en la oferta aceptada por el promotor. No obstante, existen multitud de contratos firmados en los que este tipo de cláusulas no se incluyen y en los que, a priori, no podrá repercutirse en el precio de la obra el incremento extraordinario de los costes de materiales.
Tradicionalmente, en el denominado contrato de obra, nos encontramos con el principio de riesgo y ventura del contratista por el cual el empresario de la construcción debe contar y asumir todos los avatares que pudieran ocurrir durante el transcurso de la obra, sin incrementar el precio pactado, salvo que ello se encuentre previsto en el propio contrato. Ello se fundamenta en el artículo 1593 del Código Civil en el que se indica lo siguiente: “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.
A pesar del tenor literal de este precepto, según ha interpretado la jurisprudencia (entre ella la STS de 20 de marzo de 2001) pueden producirse alteraciones de las circunstancias iniciales que, derivado de las complejidades del proceso constructivo y al ser un contrato de larga duración, impongan una variación o desviación del precio previsto en el contrato, para evitar un desequilibrio contractual o de las prestaciones entre las partes.
Esta idea esbozada por la jurisprudencia al analizar la modalidad de contrato de obra con precio cerrado, puede vincularse en las circunstancias actuales con la aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus. Esta figura, puesta de moda durante la pandemia por su aplicación para la revisión de rentas arrendaticias, se aplica para la moderación contractual ante el acaecimiento de circunstancias extraordinarias y que no podían haber sido previstas o tenidas en cuenta por las partes en la formalización del contrato, todo ello con el objeto del reequilibrio de las prestaciones debidas entre las partes para evitar que el cumplimiento de lo acordado sea excesivamente gravoso para una de ellas.
Aplicando este razonamiento a las circunstancias presentes, muchos contratos suscritos bajo la modalidad de precio cerrado, con anterioridad a la actual escalada de precios y a que pudiera vislumbrarse el panorama internacional vigente, podrían verse sometidos a una revisión o actualización de precios.
Para ello, el contratista deberá iniciar un proceso de negociación con el promotor de la obra en aras de encontrar una solución amistosa a esta cuestión, solución que puede decantarse por una de estas vías:
- Modificación del contrato por la cual se incluya en el mismo una cláusula de revisión de precios, pasando de un contrato con precio cerrado a un contrato con posibilidad de variación en el precio.
- Modificación del presupuesto de obra, con objeto de reflejar el incremento de los costes de los materiales en dicho nuevo presupuesto, manteniendo el formato de contrato con precio cerrado. En este supuesto, el contratista correrá el riesgo de que existan nuevos incrementos no previstos y que no se encuentren repercutidos en el nuevo precio ofertado.
En caso de encontrarse con la negativa del promotor o no llegar a un acuerdo entre ambos, el contratista deberá acudir a los Tribunales, en los que deberá solicitar:
- Para el caso de que la obra se hubiera concluido, la reclamación al promotor del incremento en los costes de los materiales que hubiera asumido el contratista durante la ejecución de la obra.
- Para el caso de que la obra estuviera en curso, la modificación del contrato de obra, con objeto de incluir en el mismo cláusulas de revisión de precios en caso de incremento del coste de materiales.
- Por último, en caso de que la obra se hubiera paralizado y no fuera posible su continuación por parte del contratista, deberá solicitarse la resolución del contrato de ejecución de obra, sin coste o penalización alguna por incumplimiento.
En conclusión y ante un escenario de hiperinflación en el coste de los materiales de construcción, es muy recomendable acudir a los profesionales del derecho, ya sea para la inclusión de cláusulas de revisión de precios en los contratos a suscribir, así como para la posible negociación o reclamación al promotor del incremento del precio en el contrato de obra, todo ello con objeto de evitar la pérdida del margen de beneficio del contratista.
