La Ley 25/2010 del Parlamento catalán (D.O.G.C. núm. 5686 de 05/08/2010; B.O.E. NÚM 203 de 21/08/2010) introdujo, al aprobar el Libro II del Código Civil Catalán la figura de la Asistencia, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del Capítulo VI del Código.
La asistencia reconoce a la persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, que pueda solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VI indicado, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.
La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia.
Transcurridos cinco años de vigencia de la norma, y desde la perspectiva del trabajo en una entidad tutelar de personas con discapacidad intelectual, intentamos hacer una valoración de esta figura.
La regulación legal que hemos indicado se refiere al contenido de la asistencia, la anulabilidad de los actos de la persona asistida, la posible modificación de la asistencia, su extinción, y el régimen jurídico de esta figura a la que se aplicarán las normas del Código Civil Catalán en materia de aptitud, excusa y remoción de los tutores, así como las relativas a la rendición de cuentas si el asistente tiene atribuidas funciones de administración ordinaria del patrimonio de la persona asistida. La práctica nos enseña que los Juzgados imponen la obligación de rendir cuentas anualmente en el momento en que la intervención del asistente lo es para cualquier acto que afecta a la esfera económica de la persona.
La novedad de esta figura de protección radica en la posibilidad de proteger sin necesidad de modificar judicialmente la capacidad de la persona que tiene esa "disminución no incapacitante" en la terminología del Código, mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sin los trámites de un procedimiento judicial contradictorio.
La solicitud del interesado será suficiente para iniciar el proceso en el que el Juez debe respetar la voluntad del interesado, como hemos indicado, no previéndose un orden de preferencia para ser asistente, sino que es la voluntad de la persona la que determina quién debe ejercer la asistencia. En este caso, el Juez no debe oír a parientes ni a personas diferentes de las que la persona haya señalado en su petición de protección.
La asistencia puede tener un contenido personal o patrimonial y el Juez debe determinar los intereses de la persona asistida que el asistente debe cuidar.
La demanda de solicitud de asistencia puede, a nuestro juicio, tener por objeto cualquier actuación para la que, en los dos ámbitos indicados personal y económico, la persona considere que por si sola no se defiende convenientemente, o para los que prefiere ser ayudada, o aconsejada, y a los efectos que el asistente designado actúe con ella. No hay pues ni representación ni complemento de capacidad. En la asistencia existe actuación conjunta.
No se trata de nombrar un gestor, ni de otorgar un poder, se tratar de proteger a la persona con disminución no incapacitante para que una persona la acompañe en determinados actos de su esfera personal o patrimonial, o en ambas, rindiendo cuentas al Juzgado.
La conciencia de necesidad de ayuda es imprescindible para iniciar el procedimiento de nombramiento de Asistente. La voluntad del solicitante es vinculante y determinante en el inicio, desarrollo, determinación del alcance y extinción, puesto que causa de extinción es su voluntad que siempre debe respetarse. El interesado debe de poder distinguir entre lo que es un soporte o apoyo, y una suplencia. Si no puede distinguir entre uno y otra, la asistencia no se podrá aplicar.
Ello hace necesario, con carácter previo a la presentación de la demanda, hablar con la persona con discapacidad que puede estar desorientada en determinados aspectos de su vida, pero a la que se le puede ahorrar un procedimiento de modificación de la capacidad.
Según el Preámbulo de la Ley 25/2010: Este instrumento puede ser muy útil, también, para determinados colectivos especialmente vulnerables pero para los cuales el procedimiento de modificación de la capacidad y la aplicación de un régimen de tutela o curatela resultan desproporcionadas, como las personas afectadas por un retraso mental leve u otras para las que, por el tipo de disminución que sufren, los instrumentos tradicionales no son apropiados para atender a sus necesidades.
Desde nuestra experiencia como Letrados de una entidad tutelar de personas con discapacidad intelectual, sabemos que aunque en casos esta discapacidad puede impedir el grado de conciencia que exige la Ley para que se pueda decidir una asistencia, en otros existe una conciencia de la limitación y de la necesidad de ayuda. En estos es necesario que la persona con discapacidad reciba todas las explicaciones necesarias sobre cómo se le puede ayudar, de la posible anulabilidad de los actos jurídicos que realice por sí solo si le perjudican, y del control judicial de la actuación del asistente por la remisión a las normas de la tutela y curatela.
Desde una asistencia para actuar ante la Administración para cumplir con las obligaciones del pago de impuestos municipales o estatales, pasando por una asistencia para intervenir en la herencia familiar o en el cumplimiento de la devolución de un préstamo, hasta una asistencia que supone la administración del patrimonio del asistido, esta figura permite actuar con la persona con discapacidad intelectual reconociendo su limitación, apoyándole en aquellas esferas en las que se ve superado como consecuencia de su discapacidad no incapacitante.
En cuanto al ámbito personal, la Ley limita la actuación del asistente a prestar el consentimiento informado de acuerdo con las instrucciones verbales del asistido, si este antes no ha podido otorgar el documento de voluntades anticipadas, regulado en el artículo 212-3 del Código Civil Catalán
La petición de asistencia deberá recoger todo ello, deberá acreditarse la discapacidad con el correspondiente certificado administrativo, y es aconsejable que un informe social explique cómo se desenvuelve la persona con discapacidad; un informe médico puede reafirmar las peticiones de la demanda. El Juez va a tener que dictar una resolución que es inscribible en el registro Civil para poder oponerse a terceros.
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (B.O.E. 21/04/2008, páginas 20648 y ss) contiene un mandato muy claro a los poderes públicos para la salvaguardia de los derechos de las personas con discapacidad que deben ver respetados sus derechos, voluntad y preferencias. La figura de la Asistencia tiene en cuenta todo ello: una persona con discapacidad puede pedir un apoyo, en terminología de la Convención, para aquellos casos en los que la vida le ha demostrado que no tienen la suficiente habilidad para actuar por si sola, sin menoscabo de su capacidad de actuación.
Constituida la asistencia, lo actos que el asistido realice sin la intervención del asistente son anulables a instancia del asistido, del asistente, del tutor si se llega a constituir posteriormente la tutela, y de los herederos de la persona asistida, en estos dos últimos casos el plazo de cuatro años se contará desde la constitución de la tutela o desde el fallecimiento de la persona asistida.
La asistencia se podrá, dice el Código, modificar a instancia de parte, incluida la persona asistida, pudiendo el Juez reducir o ampliar el ámbito de actuación. Al asistente, en cambio, la norma le impone la obligación de poner en conocimiento del Juzgado las nuevas circunstancias que puedan suponer una modificación de la asistencia.
Esta asistencia se extinguirá además de por fallecimiento o declaración de fallecimiento del asistido, por la desaparición de las causas que la motivaron, o por la modificación de la capacidad de la persona asistida.
La remisión general a las normas de la tutela y curatela, lleva a que a su extinción deba realizarse el correspondiente rendimiento de cuentas finales, en su caso.
La valoración dela figura es positiva. Las personas con discapacidad de las que la Fundación es asistente preguntan sobre los actos que quiere realizar y en los que debe actuar el asistente. Si no lo hace la experiencia nos ha enseñado a instar una nulidad por prescindir de la intervención aprobada judicialmente, lo que ha evitado algún perjuicio económico.
