El papel y la forma de prestación de los servicios al público por parte de las Administraciones Públicas y, en especial, de las locales está por definir en su conjunto y son diferentes normas sectoriales las que tienen que analizar la forma y contenido de las prestaciones que las Administraciones Públicas ponen al servicio de los ciudadanos.
El derecho
de la competencia, la tributación
o la existencia de un estatus diferenciado
en la obtención de títulos
habilitantes para el ejercicio de la
actividad son algunos de los elementos
centrales de este enfoque
llamado a ser una constante referencia
en las controversias de los
próximos años.
En este punto y sobre la base de
los títulos habilitantes la SAN de 1
de septiembre de 2011 resuelve un
prolijo asunto del que nos interesa
en este punto dar cuenta, únicamente,
del fondo de la cuestión: la
posibilidad de ofrecer un servicio de
wifi gratuito al conjunto de personas
que se acercan a los inmuebles municipales.
En el marco de la normativa de
comunicaciones se establece, con
carácter general, la obligación de
inscripción en un Registro de Operadores
que marca la sujeción a la
normativa en cuestión y el sometimiento
a la potestad de policía del
regulador correspondiente.
Es cierto, sin embargo, que la
normativa en cuestión admite un
régimen diferenciado para algo que
denomina la autoprestación de servicios
por parte de las Administraciones
Públicas. Así lo recuerda la
SAN cuando señala que «… Y ello
porque si la explotación de redes
públicas de comunicaciones electrónicas
y la prestación de servicios
de esta clase fueran desarrollados
en régimen de autoprestación no
sería precisa la realización de notificación
fehaciente ni la inscripción
en el Registro de operadores (conforme
al artículo 6.2 de la Ley General
de Telecomunicaciones), mientras
que si la actividad desarrollada
no admitiera su calificación de tal
manera sí hubieran sido precisas
ambas actividades y la conducta
desarrollada por el Consistorio podría
ser en efecto estimada como
típica…».
El concepto de autoprestación es
el que realmente sirve para el planteamiento
de la cuestión, ya que la Comisión
Nacional de las Telecomunicaciones
entendió que la oferta del servicio
no vinculada al haz de competencias
del órgano administrativo no podría
considerarse como autoprestación.
Este concepto se intenta matizar,
primero, con una interpretación de
conjunto y posteriormente con la Circular
1/2010 de la CNT que precisan el
concepto.
En relación con el primero de
los momentos, los criterios interpretativos
pasaban por considerar
• Que no se trate de parques, plazas o espacios abiertos.
• Que se trate de edificios públicos donde exista una especial vinculación entre el acceso a Internet y los fines propios de los servicios existentes en dichos inmuebles.
• Que la explotación de redes o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sea necesaria para satisfacer las necesidades de los correspondientes servicios municipales o tenga carácter complementario para alcanzar tal satisfacción.
Posteriormente, la Circular 1/2010,
por la que se establecen las condiciones
para la explotación de redes y la
prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas por las Administraciones
Públicas, fija los criterios sobre
la base de señalar la necesidad de que
concurra la identidad entre prestador
y usuario, que no exista oferta real a
tercero y que la utilización se fije, esencialmente,
en el carácter complementario
respecto de los fines de la propia
organización.
Sobre estas bases la SAN, con
buen criterio, indica que el carácter
complementario de la actividad no
puede aceptarse cuando la navegación
es libre y permite acceder a todo tipo
de páginas y cuando no es reconocible
el concepto de complementariedad.
A partir de aquí, la SAN confirma
las sanciones impuestas por
la CNC y refrenda la inscripción de
oficio en el Registro de Operadores
que aquella había ordenado.
A partir
de aquí se produce un cambio
en el estatus jurídico del operador
basado en la existencia de un título
habilitante que no es preciso cuando
se trata de un wifi complementario a
la propia actividad del órgano administrativo
municipal.
La existencia de un estatus diferenciado
de las Administraciones
Públicas en el ejercicio de actividades
económicas debe así analizarse con
mucha precaución y con un criterio
finalista: solo cuando se trata de auténtica
actividad administrativa y no
cuando se busca que la existencia de
un régimen diferenciado dé cobertura
a una exención general del estatus de
operador económico que no se corresponde
con el estatus que las
leyes quieren atribuir a las Administraciones
Públicas.
