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La SAN de 1 de septiembre de 2011: el WiFi público

Coordinador del Practicum de la Abogacía, Ed. Aranzadi

Alberto Palomar Olmedo

El papel y la forma de prestación de los servicios al público por parte de las Administraciones Públicas y, en especial, de las locales está por definir en su conjunto y son diferentes normas sectoriales las que tienen que analizar la forma y contenido de las prestaciones que las Administraciones Públicas ponen al servicio de los ciudadanos.

El derecho de la competencia, la tributación o la existencia de un estatus diferenciado en la obtención de títulos habilitantes para el ejercicio de la actividad son algunos de los elementos centrales de este enfoque llamado a ser una constante referencia en las controversias de los próximos años.
En este punto y sobre la base de los títulos habilitantes la SAN de 1 de septiembre de 2011 resuelve un prolijo asunto del que nos interesa en este punto dar cuenta, únicamente, del fondo de la cuestión: la posibilidad de ofrecer un servicio de wifi gratuito al conjunto de personas que se acercan a los inmuebles municipales.
En el marco de la normativa de comunicaciones se establece, con carácter general, la obligación de inscripción en un Registro de Operadores que marca la sujeción a la normativa en cuestión y el sometimiento a la potestad de policía del regulador correspondiente.
Es cierto, sin embargo, que la normativa en cuestión admite un régimen diferenciado para algo que denomina la autoprestación de servicios por parte de las Administraciones Públicas. Así lo recuerda la SAN cuando señala que «… Y ello porque si la explotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de esta clase fueran desarrollados en régimen de autoprestación no sería precisa la realización de notificación fehaciente ni la inscripción en el Registro de operadores (conforme al artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones), mientras que si la actividad desarrollada no admitiera su calificación de tal manera sí hubieran sido precisas ambas actividades y la conducta desarrollada por el Consistorio podría ser en efecto estimada como típica…».
El concepto de autoprestación es el que realmente sirve para el planteamiento de la cuestión, ya que la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones entendió que la oferta del servicio no vinculada al haz de competencias del órgano administrativo no podría considerarse como autoprestación.
Este concepto se intenta matizar, primero, con una interpretación de conjunto y posteriormente con la Circular 1/2010 de la CNT que precisan el concepto.
En relación con el primero de los momentos, los criterios interpretativos pasaban por considerar

• Que no se trate de parques, plazas o espacios abiertos.

• Que se trate de edificios públicos donde exista una especial vinculación entre el acceso a Internet y los fines propios de los servicios existentes en dichos inmuebles.

• Que la explotación de redes o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sea necesaria para satisfacer las necesidades de los correspondientes servicios municipales o tenga carácter complementario para alcanzar tal satisfacción.

Posteriormente, la Circular 1/2010, por la que se establecen las condiciones para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas, fija los criterios sobre la base de señalar la necesidad de que concurra la identidad entre prestador y usuario, que no exista oferta real a tercero y que la utilización se fije, esencialmente, en el carácter complementario respecto de los fines de la propia organización.
Sobre estas bases la SAN, con buen criterio, indica que el carácter complementario de la actividad no puede aceptarse cuando la navegación es libre y permite acceder a todo tipo de páginas y cuando no es reconocible el concepto de complementariedad. A partir de aquí, la SAN confirma las sanciones impuestas por la CNC y refrenda la inscripción de oficio en el Registro de Operadores que aquella había ordenado.
A partir de aquí se produce un cambio en el estatus jurídico del operador basado en la existencia de un título habilitante que no es preciso cuando se trata de un wifi complementario a la propia actividad del órgano administrativo municipal.
La existencia de un estatus diferenciado de las Administraciones Públicas en el ejercicio de actividades económicas debe así analizarse con mucha precaución y con un criterio finalista: solo cuando se trata de auténtica actividad administrativa y no cuando se busca que la existencia de un régimen diferenciado dé cobertura a una exención general del estatus de operador económico que no se corresponde con el estatus que las leyes quieren atribuir a las Administraciones Públicas.

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