Interesante el artículo “La retroactividad favorable de la ley del ‘sólo sí es sí’” del Prof. Gimbernat, Catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid publicado el 25.08.2023 en el ABC: con el que estoy en desacuerdo a la hora de considerar que no procede la aplicación del artículo de la DT 5ª de la modificación del CP de 1995: «En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también “imponible” con arreglo a este Código». Es objetiva e inequívoca la inaplicabilidad de esta excepción apoyada en cualquier interpretación aritmética, metafísica o de otra índole. Es un mandato de prohibición absoluta.
La L. O. 10/2022 lo aclara ya en su título: “garantía integral de la libertad sexual”. No cabe otra interpretación que la de refuerzo de la vigencia de la D. T 5ª (art. 3.1 CC). Dice su exposición de motivos: “el acceso efectivo de las mujeres y las niñas a estos derechos ha sido históricamente obstaculizado por los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles». No cabe mayor oposición a toda interpretación que favorezca continuar el abuso. Luego enlaza este rechazo con los artículos de la constitución: art. 1.1 sobre “la libertad y la igualdad”; art. 9.2 que ordena “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”; art. 10 referido a la “dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”; art. 14 reitera el “principio de igualdad”, que exige el trato diferente de lo diferente: ser agresor o ser víctima; y en los arts. 15 y 17, los “derechos a la vida y la integridad física y a la libertad y seguridad”-.
Es hora de entender que “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica” (art. 9.3 CE78) incluye también – ¿o deberíamos decir sobre todo? – a las víctimas. No cabe admitir que no se aplique la DT 5ª -“a los derechos individuales de las víctimas y de su seguridad” digna de más protección. No cabe igual protección de los derechos de la víctima y del victimario con interpretaciones “patriarcales” i. e., “machistas” (art 3.1 CC). La L. O. 10/2022 lo proscribe. El art. 9.3 CE78 establece además “la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, lo que incluye a los judiciales.
La excepción de la D. T 5ª tiene en esta L. O. un refuerzo de continuidad: pone su acento en las víctimas a las que reconoce la histórica nula protección de su derecho; a ellas hay que proteger por encima del victimario, salvo en lo establecido inequívocamente; es decir sólo cuando “no quepa dentro del arco de la pena” como dice la D T. 5ª. Comparando el derecho de la víctima y del victimario (art. 3.1 CC) el objetivo fundamental de la norma, el cumplimiento de la pena; la excepción es su rebaja; sólo la objetivamente impuesta.
Hablar de un “consentimiento viciado” es un eufemismo que falsea la realidad. Algunos recordamos otros eufemismos judiciales: un “j….. rojo” y un “caballero mutilado”, un “sucio borracho” y un “señorito alegre”. Se comenta que la tipificación “ad pedem litterae” de «abusos sexuales» desaparece del CP, pero el concepto. i. e., “el espíritu de la norma (art. 3.1 CC) trasciende el nombre: “no hay libertad si no hay consentimiento”; y si falta “hay abuso sexual”; el eufemismo falsea la realidad con la malinterpretación del CP anterior; la “disculpa” de la educación patriarcal es otro eufemismo de la educación machista donde la mujer había perdido todos los derechos que le reconociera la república; los mismos siguen oponiéndose a su reconquista; no es un visión progresista la que se discute, se trata de recuperar lo perdido.
La tipificación del delito es clara: “se consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena”: No cabe eufemismo de ningún tipo.
Discrepo de la afirmación: “en el caso de la LO 10/2022 el legislador ha prescindido de cualquier previsión de transitoriedad. Ha dejado operar sin matización alguna al art. 2 CP que dice lo que dice» (STS 473/2023)” porque toda ella es una matización. El art. 2.b LO 10/2022 dice: “Diligencia debida. La respuesta ante las violencias sexuales se extenderá a todas las esferas de la responsabilidad institucional tales como la prevención, protección, asistencia, reparación a las víctimas y promoción de la justicia, y estará encaminada a garantizar el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos”, no de derechos en el plano astral; y aún precisa “la presente ley orgánica es de aplicación a las mujeres, niñas y niños que hayan sido víctimas de violencias sexuales en España” (art. 3.2); recordemos: agresión , acoso, etc.; más aún, pone el acento en el derecho de las víctimas, reforzando la DT 5ª, no en los victimarios; y luego , además añade: “las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición”. No aplicar la excepción de la DT 5ª que impide reducir las penas que caben dentro del arco, facilita la repetición que es uno de los objetivos expresos que proscribe la L. O.
No cabe olvidar el art. 57.2: “las administraciones públicas promoverán el compromiso colectivo contra las violencias sexuales y el respeto por las víctimas”; incluye a la administración judicial (art. 3.1 CC); y es claro el art. 57.3: “los poderes públicos promoverán acciones de rechazo a las violencias sexuales y adoptarán las medidas necesarias para evitar la repetición del delito”;. este texto constituye un respaldo a la D. T. 5ª; no cabe ver su revocación.
El título de la LO 10/2022 es inequívoco: : la ley de garantía integral de la libertad sexual; aclara cómo debe interpretarse (art. 3.1 CC) la DT 5ª. Tras reconocer la protección de derechos nunca reconocidos como tales, emerge esta L. O. como “explicadora” del espíritu de la norma (art. 3.1 CC) de protección frente a la interpretación legal hiperprotectora del agresor de mujeres y niños propia de una sociedad machista que se resiste a desaparecer.
Lo explica la exposición de motivos: “las violencias sexuales no son una cuestión individual, sino social; y no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, ligada estrechamente con una “cultura” sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser transformada”. Parte de la sociedad se resiste a esa transformación: la reciente absolución de unos violadores italianos por “no percibir el rechazo de la víctima” convierte en agua de borrajas todas las leyes en la estela de España donde “el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento”. Se burló en Pamplona con fraude de ley (art. 6.4 CC): dos jueces cometieron el error de confundir una “violación múltiple” con una “algazara juvenil” El delicado eufemismo de “incongruencia por error”, no es un portillo, es como una salida por la “puerta grande” pues se puede “responsabilidad y arbitrariedad de los poderes públicos”; casi una “salida a hombros” que siempre encontrará voluntarios.
“Los principios rectores establecidos en el Título Preliminar tienen como fundamento último un enfoque respecto de la respuesta institucional que coloca a las víctimas en una posición de titulares de derechos humanos y a las administraciones públicas en la posición de garantes de los mismos, como titulares de obligaciones”; tras ello no cabe entender que la L. O. revoque la D. T. 5ª. Leer la exposición de motivos permite entender el espíritu de la norma (art. 3.1 CC).
