A pesar de ser una cuestión poco debatida en España, el derecho de patente se enfrenta a serios problemas de legitimación dentro de una economía de libre mercado. La posibilidad de usos concurrentes y las dificultades de trasladar justificativamente la lógica posesoria del derecho de propiedad de los bienes tangibles, ha obligado a buscar soluciones alternativas que permitan legitimar modelos monopolísticos dentro de un espacio de libertad económica.
Tradicionalmente dicha justificación se ha sustentado en dos construcciones argumentativas: una de carácter retributivo y otra eminentemente utilitarista. La primera asume que, a pesar de ser un privilegio la concesión de un derecho de uso exclusivo, éste viene otorgado al creador por una cuestión de merecimiento, es decir, si el autor ha creado una obra intelectual con su esfuerzo, justo es que reciba los frutos de su trabajo mediante una concesión monopólica de la misma. Sin embargo, dicha perspectiva se enfrenta a varias objeciones: ¿es equivalente el trabajo realizado y el objeto trabajado?, ¿el valor social resultante del objeto inmaterial es equivalente al trabajo realizando únicamente por el autor?, ¿es asumible la concesión de un derecho de uso exclusivo sobre la obra cuando la misma ha sido una creación social dependiente de múltiples factores exógenos al autor?, ¿qué rol desempeña la actividad dialógica del consumidor en todo objeto intelectual?
Estas dificultades han tratado de ser solventadas mediante apelación a la necesaria soberanía del creador, entendiendo el derecho de uso exclusivo como un mecanismo fundamental para su protección. Sin embargo, dicha estrategia tropieza con la posibilidad de usos concurrentes de bienes inmateriales, siendo el ius prohibendi un instrumento innecesario para el derecho de uso del autor sobre su obra (escasez artificial).
Frente a este conjunto de objeciones, el argumento utilitarista ha ganado peso como estrategia legitimadora en la concesión de privilegios limitativos del libre mercado. El mismo se expresa como un incentivo monetario necesario para crear y poner a disposición del público obras intelectuales útiles para el mercado, esto es, la concesión de un ius prohibendi erga omnes sería el instrumento idóneo para retribuir al autor en contraprestación a la puesta del objeto intelectual a disposición pública. De este modo, en ausencia de un derecho de uso exclusivo, la sociedad no se encontraría motivada para crear nuevas obras intelectuales, viéndose ralentizado, o incluso paralizado, todo progreso tecnológico.
La argumentación utilitarista, por tanto, pivota sobre dos elementos clave: creación y difusión, siendo el derecho de uso exclusivo la herramienta más eficaz para generar dichos incentivos. Sin embargo, parte de la doctrina norteamericana entiende que dicha construcción es paradójica. La sociedad concedería una herramienta monopolística para estimular la creación de información socialmente útil, cuando precisamente es este modo de recompensa el instrumento más eficaz para restringir el uso de tal información, esto es, el derecho de patente se enfrentaría a un problema ponderativo entre la presentación de incentivos suficientes para innovar y la maximización en la difusión de la obra intelectual.
Y esta cuestión ponderativa conduce a una interesante cuestión: ¿existen otros modelos alternativos más eficientes para el mercado?. Obviando planteamientos excesivamente románticos, basados en la propia autorrealización del sujeto, la respuesta ha venido dada entre aquellos que sostienen que el libre mercado es un incentivo suficiente para la generación de bienes intelectuales y los que entienden necesario la creación de un modelo retributivo no monopólico como instrumento más idóneo en la optimización de la actividad innovadora sin incurrir en los costes sociales del derecho de patente.
Los primeros sostienen que un derecho de uso exclusivo erga omnes es incompatible con la libertad económica, generando un efecto inverso al deseado. La innovación, bajo el amparo de un derecho de patente, no estaría en directa proporción a la utilidad social del mercado, sino a su capacidad para generar rentas monopolísticas. Ello convertiría al ius prohibendi en un excelente instrumento para obstaculizar la competencia innovadora de otros operadores económicos ante la imposibilidad de operar ex nihilo, incentivando la investigación negativa hasta que el derecho de patente se hubiera extinguido. A su vez, la generación de un modelo monopolístico implicaría la desaparición de servicios alternativos, con la consiguiente pérdida de poder por parte del consumidor en la obtención de un bien sustitutivo más eficiente.
Por otro lado, la supresión del derecho de patente no implica un rechazo a los intereses del inventor, dado que el mercado se encarga de facilitar herramientas de protección suficientes para los operadores económicos. Puede citarse, en este sentido, la diferenciación del producto mediante signos distintivos, la primera comercialización en la configuración de la demanda, el coste de adquisición del conocimiento por parte de terceros o el desvalor de la imitación. Y este conjunto de obstáculos permitiría seguir hablando de incentivos para el autor, manteniendo una maximización en la difusión de la innovación derivada de la competencia. ( Tómese como ejemplo las bases de datos en Estados Unidos, donde la innovación es constante a pesar de haberse rechazado su protección mediante copyright. Vid. case Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Services).
Frente a este planteamiento, aparece como solución alternativa un sistema retributivo no monopólico. Su finalidad consistiría en optimizar el bienestar social mediante la generación de incentivos en la creación de objetos inmateriales y simultáneamente permitir la expansión de la información mediante su libre uso. De este modo, la utilidad no consistiría en obtener un precio perfectamente competitivo y una maximización de la difusión , sino en alcanzar un punto óptimo entre el incremento de la actividad innovadora y la eliminación de los costes sociales que generaría el derecho de patente.
Ahora bien, ¿ cómo se traduce este modelo en la práctica?. Básicamente se han visualizado varias estrategias. Por una parte, la financiación pública de I+D, siempre y cuando los resultados obtenidos reviertan al dominio público, y por tanto, sean de libre uso por todos los operadores económicos. De otra, la utilización del volumen de uso y la imposición indirecta como criterios retributivos en contraprestación al desembolso privado y la aceptación de los resultados obtenidos en dominio público.
En ambos supuestos se obtendría un doble beneficio, de un lado, la generación de incentivos suficientes para crear objetos inmateriales, y de otro, la expansión de la información mediante su libre uso, atrayendo no sólo nuevas inversiones, sino una sana competencia por innovar y presentar bienes más atractivos para el consumidor.
