El principio de intervención mínima del derecho penal también debe regir en el incumplimiento de las funciones propias de la potestad parental, sin embargo, concurriendo casos prácticos en los que la única salida es impulsar procesos penales y civiles para poder auxiliar el interés más necesitado de protección he visto interesante proceder a lo que a continuación os detallo.
El art. 556 del Código Penal trata los incumplimiento de tipo “grave” [1], sólo en casos excepcionales concurre el artículo 226 del Código Penal. El hecho de tipificarse como grave determina que sea un elemento de tipo abierto del delito, exigiendo una valoración de los elementos fácticos con relación al bien jurídico a proteger.
A continuación se desarrolla de la STS 1615/2003, de 1 de diciembre[2] y son las premisas para aplicar el precepto 556 del Código Penal y que son las siguientes: “Que exista una orden legítima de la autoridad competente que sea de obligado cumplimiento. Que por parte del interesado se tenga conocimiento de esa orden. Que concurra una conducta omisiva por parte del obligado por la resolución, concurriendo una desobediencia reiterada y con evidente pasividad a lo largo del tiempo.”
A efectos prácticos desde las reformas penales se ha dejado en indefensión a los menores, por cuanto los policías han dejado de ser testigos directos de los incumplimientos que los mismos padecían, siendo que queda el rescoldo de que en su caso y a través de la vía civil se procure una prueba notarial, es decir, una acta de notoriedad con la finalidad de constatar la realidad fáctica de los menores. Como es de deducir la citada prueba es lenta, dejando en indefensión al interés más necesitado de protección, a los menores. En definitiva “cuando la justicia es lenta no es justicia”.
Debido a la clara desprotección expuesta anteriormente en cuanto a los incumplimientos en la función de la potestad parental surge un sistema de protección preventiva que se fija en el precepto 94 del Código Civil. Las partes o el Juez establecerán garantías reales o personales con el fin de que se cumpla el convenio regulador de las relaciones paternofiliales, siendo que el art. 91 del Código Civil permite al juez fijar las cautelas o garantías respectivas.
De las medidas detalladas se deriva el riesgo de un traslado ilícito del menor de edad. De tal traslado concurre la inviabilidad de hacer efectivas las visitas, concurriendo con ello los preceptos 103 y 158 del Código Civil. Por ejemplo, la medida de prohibición de salida del territorio nacional, a excepción de que previamente se haya dictado una autorización judicial previa, también la prohibición de la expedición del pasaporte o su retirada para el supuesto de que hayan sido expedidos.
En la práctica judicial, también puede darse la necesidad de que se deba fijar un punto de encuentro para la entrega y recogida de los hijos otra medida atípica sería la entrega y recogida de los menores en un punto de encuentro. Esta medida sin lugar a dudas sirve para disuadir al progenitor que incumple. Esta disuasión viene determinada porque con ello se impone un sistema de control externo y que da fe del desarrollo de las medidas por parte del “presunto” incumplidor. En definitiva, se trata de que las obligaciones se hagan efectivas y ello por el bien de todos, es decir, del menor, de las partes y también del juzgado, en definitiva, la paz familiar evitará no sólo incumplimientos sino sumar en el interés más necesitado de protección que es el menor.
Así mismo, es viable la medida disuasoria ante los incumplimientos una cláusula penal, con su posible carga al progenitor que incumpliera, repercutiéndose en la pensión de alimentos.
En interés de los menores, entendiéndose como el superior de todos, no es aplicable el transcurso de los 20 días hábiles del art. 548 de la LEC desde la notificación al que debe cumplir las medidas, pudiéndose acudir al artículo 517 de la LEC.
Según se dispone en el artículo 774.5 de la LEC las medidas fijadas en las resoluciones referidas en materia de familia son ejecutables directamente.
El artículo 776 de la LEC es el precepto a seguir para ejecutar las medidas ante los incumplimientos de las medidas. Así mismo, se detallan multas coercitivas en el mencionado artículo ante los insistentes incumplimientos y modificaciones de las medidas que afectan a los menores. Por los citados incumplimientos, se deriva una posible reclamación por la compensación de las visitas perdidas cuya fijación se pone énfasis por cuanto no suele estar presente en la práctica habitual.
Ante la demanda de ejecución, el ejecutado podrá oponerse al Auto despachando la misma, fijando lo que considere, basándose en el art. 560 de la LEC. De ello se derivará un Auto de acuerdo con el artículo 561 de la LEC.
[1] Fundamento de Derecho Segundo de la STS 870/2015, Sala 2, de 19 de enero de 2016. Id Cendoj 8079120012016100010.
[2] STS 1615/2003, Sala 2, de 01 de diciembre de 2003. Id Cendoj 28079120012003100029.
